APRENDENDO DIREITO PENAL – 5
2º) ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE
A) CONCEITO – é a relação de contrariedade
entre a conduta típica e o ordenamento jurídico.
Por força da teoria
conhecida como “Indiciária” a perfeita verificação da tipicidade, ou seja, já
sendo o fato típico (1º elemento), também já o premi-se antijurídico ou ilícito,
a menos que se verifique algumas das situações que retirem do fato típico toda
essa ilicitude, ou seja pelas excludentes de ilicitudes.
A lei tipifica e proíbe,
mas ao mesmo tempo cria exceções para essas proibições, nascente então as Excludentes
de ilicitudes.
Sinônimos: excludentes
de ilicitudes; excludentes de antijuridicidade; causa de justificação ou casas
justificantes; Descriminantes. Todas essas nomenclaturas, representam
uma autorização da lei feita por determinados tipos permissivos, que
autorização a prática de condutas típicas, sem contudo imputar ao réu a
configuração do crime, vez que considerando ser a ilicitude um dos elementos
integrantes do crime, uma vês não verificado por fora dessas permissões
legislativas, não se pode falar em crime.
B) EXCLUDENTES EM ESPÉCIES:
§ Legítima
Defesa - (arts. 23, II, e 25 do CP)
§ Estado
de Necessidade - (arts. 23, I, e 24 do CP);
§ Exercício
Regular de Direito e Estrito Cumprimento do Dever Legal - (art. 23, III do CP)
OBS
-
Excludente Supra-legal – A doutrina majoritária entende que o consentimento do
“ofendido”, mas para essa verificação deve-se tomar alguns cuidados:
Consentimento que repousa sobre
elementar do crime
Ex: a
prática de atos libidinosos entre namorados, com o consentimento recíproco –
Neste caso haverá a exclusão da tipicidade do crime de estupro (art.213 do CP).
O
convite de algum para ir até a casa de outrem – Neste caso haverá a exclusão da
tipicidade do crime de violação de domicilio (art.150 do CP)
OBS
–
Nesse caso, não há o que se discutir se a conduta é ou não ilícita, posto que o
primeiro elemento do crime, qual seja a tipicidade já se viu prejudicada. Tendo
em vista que o consentimento visto como elementar do crime exclui a tipicidade.
Consentimento que NÃO repousa
sobre elementar do crime
Ex: a
prática sexual com certos atos de violência, ou seja, a prática de lesão
corporal leve (art.129 do CP) como algo inerente da relação corporal de um
casal. Neste caso por mais que haja o consentimento para a prática de certos
atos violentos, notem que o elemento típico do crime de lesão corporal estará
perfeitamente preenchido tornando a conduta típica à luz do artigo 129 do CP,
restando apenas nesse caso a exclusão da ilicitude ou antijuridicidade.
Todavia,
o consentimento do ofendido não deve ser generalizado e apenas é levado em
consideração nos casos de bens jurídicos disponíveis.
B.1) Legítima Defesa
- Sabe-se que o crime em sua estrutura analítica é
formado pelo fato típico, ilícito e culpável, onde a falta de um desses
elementos inviabiliza a visualização do crime.
Pois bem, a legítima defesa consiste em uma causa
excludente de ilicitude, atuando no segundo momento de verificação do
crime, ou seja, sobre a ilicitude do fato. Outrossim, também conhecida como uma
causa justificante, vez que justifica uma conduta típica, e sobre ela não
permite punição.
Desta forma, concluí-se que age em legítima defesa
quem pratica um fato para repelir injusta
agressão, atual ou iminente a
direito próprio ou alheio, usando moderadamente dos meios necessários.
Requisitos:
a) Agressão – conduta humana obs: não cabe legítima defesa contra
ataque espontâneo de animal;
b) Atual ou eminente – aquela agressão que esta acontecendo
ou então aquela que estar prestes a acontecer;
c) Injusta – só cabe legítima defesa contra
agressão injusta. Sendo, portanto, inadmissível legítima defesa contra agressão
justa;
OBS
- Não cabe legítima
defesa contra agressão de quem esteja
agindo amparado por qualquer das hipóteses previstas no artigo 23 do Código
Penal. Logo, não é possível que haja legítima defesa recíproca.
Contudo,
considerando que alguém esteja agindo amparado por qualquer das hipóteses do
artigo 23 do CP, e que em determinado momento passe a cometer excesso, nessa hora entende-se possível que
aquele que sofre com a causa justificante, possa
estar se defendendo do excesso, ainda que tenha ele dado inicio a todo o fato.
Desta
forma, em se tratando de legítima
defesa contra excesso de legítima defesa, esta é perfeitamente
possível, surgindo o que se denomina
por legítima defesa sucessiva (diferente da recíproca!!!)
Considerando
que alguém pratique um fato acreditando
estar amparado pelas hipóteses do art. 23 do CP, mas que na verdade por uma percepção equivocada da realidade
comece a agredir outra pessoa que nada tem haver com a história, e tampouco tenha
praticado algo. Nesse caso aquele que esta sofrendo com a excludente de
ilicitude putativa, é de fato a verdadeira vitima, podendo para tanto, valer-se
de tal instituto, para não ver-se sucumbido pelo erro de outrem.
OBS
- Ainda é possível a
legítima defesa nas hipóteses em que se verificar que uma das partes é
inimputável. Nesses casos não há problema na configuração da Legítima defesa,
podendo ser o inimputável quem se beneficia da causa justificante, como também
quem sofre com ela.
OBS – cabe ainda a
Legítima defesa contra agressão injusta praticada por um inimputável, embora
este não possua culpabilidade. De tal sorte que mesmo não possuindo
culpabilidade, nada impede de que eles façam uso da legitima defesa.
d) Direito próprio ou alheio – quando se tratar de direito próprio
ela será própria, e quando for alheia será de terceiro.
e) Elemento Subjetivo – é a consciência, ou seja, a vontade
que o indivíduo deve ter para defender-se “animus defendend”. Logo, não
basta que o resultado de uma agressão cesse outra para que de fato fique
configurado como legítima defesa, é necessário que o agente tenha certeza, e
mais, a real intenção de que esteja agindo para se defender, ou defender
outrem.
Ofendículos - São
assim chamado os aparatos de defesa predispostos. Eles são considerados
pela doutrina majoritária como sendo legítima defesa do tipo preordenada, que
só atuam na hora da agressão. Ex: cercas elétricas, cacos de vidro sobre os
muros, cão de guarda etc...
OBS:
alguns defendem que nessas situações não seria o caso de legítima defesa, e sim
de exercício regular de direito, vez que é o próprio Estado quem defende e
estimula a colocação dos ofendículos.
Para
a configuração da legítima defesa, é necessário que tais equipamentos sejam
empregados, ou instalados da forma correta, ou seja, sempre visíveis,
possibilitando que todos tomem conhecimento da existência dos mesmos.
A Proporcionalidade
Entre Ataque e Defesa Verifica-se pelo(s):
a) Meios necessários – são os meios lesivos à disposição do
agente, e idôneos para repelir a injusta agressão.
b) Uso moderado – significa dizer uso suficiente dos
meios escolhidos para impedir a agressão.
OBS
– o fato de haver ou não a
possibilidade de se fugir da agressão injusta, isso por si só é irrelevante para
a configuração da legítima defesa.
Excesso:
Art. 23 do CP
Excesso punível
Parágrafo único - O agente, em qualquer
das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo
a) Punível – doloso/culposo;
b) Impunível – inevitável/exculpante (causa
supra-legal de exclusão de culpabilidade);
c) Intensivo – é na escolha dos meios;
d) Extensivo – uso dos meios;
Efeitos:
a) Penal – por se tratar de uma excludente de
ilicitude, o agente será deverá ser absolvido;
b) Civil – no que tange a repercussão na esfera
cível dos efeitos de uma legítima defesa. Suponhamos que alguém agindo
amparando por essa excludente de ilicitude tenha sido absolvido na esfera
penal, ocorre que quando de sua ação um terceiro (bem jurídico) que não possuía
qualquer relação com o fato é atingido;
OBS
- Nessa hora é preciso
diferenciar a legítima defesa como sendo:
b.1 - Agressiva – quando bem jurídico de terceiro é
atingido. Nesse caso mesmo sendo o agente absolvido na esfera penal, ainda sim
persistirá a obrigação de reparar o dano na esfera cível.
b.2 - Não Agressiva – quando o bem lesado é somente
daquele que deu início à agressão injusta, nesse caso a absolvição penal possui
o condão de inviabilizar o pleito indenizatório na esfera cível.
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http://direitopenalemdia.blogspot.com/2011/07/posso-fazer-tudo-para-defender-minha.html
(muro com AIDS)
Acompanhando as postagens estou relembrando as aulas da faculdade.Bom trabalho!
ResponderExcluirObrigado doutora!
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