QUESTÕES - OAB - 2ª FASE

QUESTÕES CORRIGIDAS E COMENTADAS DA PROVA DA OAB

2ª Fase

 

Prezados, essa foi a questão prática cobrada no EXAME UNIFICADO IX da OAB, gostaria de resolvê-la passo a passo com vocês.

Vamos ao caso:

Gisele foi denunciada, com recebimento ocorrido em 31/10/2010, pela prática do delito de lesão corporal leve, com a presença da circunstância agravante, de ter o crime sido cometido contra mulher grávida. Isso porque, segundo narrou a inicial acusatória, Gisele, no dia 01/04/2009, então com 19 anos, objetivando provocar lesão corporal leve em Amanda, deu um chute nas costas de Carolina, por confundi-la com aquela, ocasião em que Carolina (que estava grávida) caiu de joelhos no chão, lesionando-se.

A vítima, muito atordoada com o acontecido, ficou por um tempo sem saber o que fazer, mas foi convencida por Amanda (sua amiga e pessoa a quem Gisele realmente queria lesionar) a noticiar o fato na delegacia. Sendo assim, tão logo voltou de um intercâmbio, mais precisamente no dia 18/10/2009, Carolina compareceu à delegacia e noticiou o fato, representando contra Gisele. Por orientação do delegado, Carolina foi instruída a fazer exame de corpo de delito, o que não ocorreu, porque os ferimentos, muito leves, já haviam sarado. O Ministério Público, na denúncia, arrolou Amanda como testemunha.

Em seu depoimento, feito em sede judicial, Amanda disse que não viu Gisele bater em Carolina e nem viu os ferimentos, mas disse que poderia afirmar com convicção que os fatos noticiados realmente ocorreram, pois estava na casa da vítima quando esta chegou chorando muito e narrando a história. Não foi ouvida mais nenhuma testemunha e Gisele, em seu interrogatório, exerceu o direito ao silêncio. Cumpre destacar que a primeira e única audiência ocorreu apenas em 20/03/2012, mas que, anteriormente, três outras audiências foram marcadas; apenas não se realizaram porque, na primeira, o magistrado não pôde comparecer, na segunda o Ministério Público não compareceu e a terceira não se realizou porque, no dia marcado, foi dado ponto facultativo pelo governador do Estado, razão pela qual todas as audiências foram redesignadas. Assim, somente na quarta data agendada é que a audiência efetivamente aconteceu. Também merece destaque o fato de que na referida audiência o parquet não ofereceu proposta de suspensão condicional do processo, pois, conforme documentos comprobatórios juntados aos autos, em 30/03/2009, Gisele, em processo criminal onde se apuravam outros fatos, aceitou o benefício proposto.

Assim, segundo o promotor de justiça, afigurava-se impossível formulação de nova proposta de suspensão condicional do processo, ou de qualquer outro benefício anterior não destacado, e, além disso, tal dado deveria figurar na condenação ora pleiteada para Gisele como outra circunstância agravante, qual seja, reincidência.

Nesse sentido, considere que o magistrado encerrou a audiência e abriu prazo, intimando as partes, para o oferecimento da peça processual cabível.

Como advogado de Gisele, levando em conta tão somente os dados contidos no enunciado, elabore a peça cabível.

OBS – depois da primeira leitura, considerando que alguma informação importante possa ter passado despercebida, é recomendável que se faça uma segunda leitura e nesse momento se destaque no texto os elementos que auxiliarão na resolução da questão.

O destacamento feito sobre os pontos cruciais do problema possibilitam o candidato não só na identificação da peça como na completa formação do esqueleto do problema, na verdade são 9 pontos que te ajuda a fechar a peça. Vamos, portanto à elaboração desse esqueleto:

1.       CLIENTE: esse ponto fica claro na leitura e mais ainda no fim do problema quanto sugere que “Como advogado de Gisele”. Logo, é ela nossa cliente hipotética.

2.      CRIME/PENA: depois de verificada a cliente, deve-se verificar o que esta sendo imputado a ela. No caso, nossa cliente Gisele, teria praticado o crime de lesão corporal leve com a agravante de que estava a vítima grávida

Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano.

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida

3.      AÇÃO PENAL: depois de identificado o crime e sua respectiva pena, a próxima tarefa é descobrir a natureza da ação penal. No nosso problema, ainda que o Código Penal tenha se calado o que poderia presumir tratar-se de uma ação penal pública incondicionada, nossa interpretação deve ser sistemática ao conteúdo da lei 9099/95, mas especificamente nos seu artigo:

Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas.

Portanto, já sabemos que o crime em questão se apresenta como de ação penal pública condicionada à representação.

4.      RITO PROCESSUAL/PROCEDIMENTO: nesse ponto, o primeiro passo é identificar se o crime figura dentre aqueles em que a lei determina um procedimento especial ou não, como já vimos que no caso trata-se de mera lesão corporal, vale então, invocar a regra do CPP, vista no artigo 394, §1º, inciso III, que diz:

Art. 394. O procedimento será comum ou especial.

§ 1o O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo:

III - sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei.

Interpretando sistematicamente com o artigo 61 da lei 9099/95, que estabelece:

Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.

Portanto, é de fácil conclusão que o procedimento em questão é o sumaríssimo. Já adiantando inclusive a própria competência.

5.      MOMENTO PROCESSUAL: para identificarmos qual o momento processual que se encontra o processo, devemos prestar atenção em alguns detalhes que aparecem no problema como:

·         Gisele foi denunciada, com recebimento ocorrido em 31/10/2010 – por esse trecho já sabemos que se trata de um momento dentro do andamento processual, simplesmente por verificar que a denúncia já foi recebida, excluindo assim, do quadro de possibilidades, todas as peças utilizáveis antes do início do processo;

·         Nesse sentido, considere que o magistrado encerrou a audiência e abriu prazo, intimando as partes, para o oferecimento da peça processual cabível. – nesse ponto, fica claro que estamos no momento processo entre o fim de uma audiência de instrução e antes da prolação da sentença. Agora, depois de identificado o momento processual, próximo passo é identificar qual peça é própria para este momento.

6.      PEÇA: depois de identificado o momento processual, que no caso esta entre o fim da audiência de instrução e julgamento e a prolação da sentença, há uma questão que o candidato deve ficar atento para que não erre na escolha da peça.

Sabemos que a regra na forma do artigo 403 do CPP, é que sejam os memoriais apresentados em audiência e de forma oral. Contudo, há exceção na própria lei que no §3º do mesmo artigo possibilita que tal peça seja apresentada por escrito.

Portanto, sabendo dessa questão legal, aliado a informação dada pelo problema de que o magistrado encerrou a audiência e abriu prazo, intimando as partes, para o oferecimento da peça processual cabível, fica fácil a identificação de que a peça exigida cuida justamente dos memoriais descritivos do artigo 403, §3º c/c 394, §5 ambos do CPP

7.      COMPETÊNCIA:

Considerando que a cliente já foi identificada e conforme vimos não possuía nenhuma prerrogativa ou foro privilegiado que pudesse alterar a competência de julgamento, assim como a vítima, e, depois de identificado o rito processual, que pelo crime é o sumaríssimo, conjugando tais informações com as disposições da lei 9099/95, fica fácil dizer que é competente o: Juizado Especial Criminal da Comarca de ...

Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.

Bem, chegamos então no momento mais críticos na realização e confecção de uma peça processual, que é justamente a hora de se passar a verificar quais serão as teses à serem abordadas. Portanto, vejamos quais teses foram exigidas dos candidatos:

8.     TESES:

Primeiro passo é diferenciar e destacar as teses de caráter preliminar (nulidade e ou causas de extinção da punibilidade) daquelas de mérito:

Preliminarmente – em sede de preliminar, vimos que várias datas foram lançadas no corpo do problema, geralmente quando isso ocorre é porque um dos pontos a ser abordado é uma causa de extinção de punibilidade, ou então uma situação de sucessão de leis no tempo.

1.      Analisando o problema nos foi dito que nossa cliente praticou o crime no dia 01/04/2009, pois bem, considerando ser um crime, que conforme já apontamos de ação penal pública condicionada a representação, o que na forma do artigo 38 do CPP e 103 do CP, obriga a vítima a exercer esse direito no prazo limite de seis meses. Ainda no problema, foi dito que o direito de representação só foi exercido no dia 18/10/2009, fora, portanto, do prazo decadencial.

Desta forma, deve o candidato, em sede de preliminar, requerer seja reconhecida a causa extintiva da punibilidade pela decadência, na forma do artigo 107, inciso IV do CP.

2.      Seguindo ainda nas preliminares, outra questão informada no problema refere-se a não realização do exame pericial, contudo viu-se que assim que feita a representação o delegado fez o encaminhamento, mas não sendo mais possível a realização do exame por conta do tempo já passado.

Ainda que fraca essa tese, mas por se tratar de prova da OAB é melhor pecar pelo excesso do que pela omissão. Desta forma, considerando apenas o fato de que não foi possível a realização do exame pericial, vale alegar a nulidade processual vista no artigo 564, III, “b” c/c o artigo 158 ambos do CPP, que determina a realização de exame pericial (direto/indireto) sempre que o crime for não transeunte, ou seja, deixar vestígios. Requerendo assim a nulidade processual “ab initio”, ou seja, desde o início.

3.      Ainda em sede de preliminar, outra questão que chama atenção no problema é o fato de que não foi feita a proposta de transação penal na forma do artigo 76 da lei 9099/95, tendo o parquet dito que ela já havia aceitado benefício da suspensão condicional em processo anterior, não falando nada sobre a transação. Desta forma verifica-se ainda outra irregularidade, pois deveria ter sido formulada para ela proposta de transação penal. Sendo assim verifica-se a nulidade do artigo 564, inciso IV do CPP, o que enseja pedido de declaração de nulidade “ab initio”, e ainda que seja aplicada a regra do artigo 28 do CPP.

4.      Por fim, apresentando-se como última tese a ser sustentar em nível de preliminar, referindo-se mais uma vez a inobservância de procedimento legal, temos agora a questão da justa causa suficiente para ensejar o início da ação penal. É sabido que nesses casos deve o juiz na forma prevista no artigo 395 inciso III rejeitar a peça acusatória, como no problema ele não observou tal procedimento, deve-se então, mais um vez, aduzir a nulidade do artigo 564, inciso IV do CPP, requerendo a declaração da nulidade “ab initio”.

Essas, portanto, foram as questões preliminares.

Mérito -

Já no mérito, temos que organizar às teses em principais de mérito e subsidiárias de mérito.

1.      Principais de mérito:

a.       Argumentação: Não há qualquer prova da existência do crime, ensejando assim tese de inexistência de crime.

           

2.      Subsidiárias de mérito:

a.       Caso o juiz não fique completamente convencido, pedir então com base no princípio do in dubio pro reu seja a ré absolvida por não haver prova suficiente para sustentar um decreto condenatório.

b.      Caso o juiz entenda que houve o crime, não deve, todavia, ser imputada a nossa cliente a agravante pretendia, posto que na verdade ela incorreu em erro acidental sobre a pessoa, pois pretendia agredir Amanda, mas por um erro de percepção acabou agredindo Carolina. Nesse caso ainda que Carolina estivesse grávida, deve-se dar o tratamento visto no artigo 20, §3º do CP, onde estabelece que diante do erro sobre pessoa devem ser consideradas as características da vítima pretendida e não da efetivamente agredida.

c.       Noutro ponto, deve ser rebatida pretensão do ministério público de que não seja reconhecida a reincidência contra a ré, tendo em vista que conforme se verificou não houve sentença condenatória em relação ao outro processo, mas sim, suspensão condicional do processo, que não possui condão de macular os antecedentes e muito menos gerar reincidência.

d.      E ainda, caso sobrevenha condenação requer seja então aplicada a pena mínimo do crime de lesão corporal que é de três meses, requerendo de imediato a aplicação da 1ª parte do §2º do artigo 44 do CP, substituindo e pena privativa por uma multa.

e.       Considerando a questão posta, interessante argumentar também no sentido de que não haja fixação de indenização, ou se houver seja efetivamente no mínimo que se provar merecido como determina o artigo 387, IV do CPP.

9.      PEDIDOS

Quanto aos pedidos, seguindo a mesma ordem de apresentação da vista na petição deve-se requerer ao juiz que:

1.      Seja declarada a extinção de punibilidade em razão do não oferecimento de representação no prazo legal, devendo então, o magistrado declarar a extinção de punibilidade na forma do artigo 107, inciso IV do CP. Todavia, caso não reconheça a preliminar anterior, requerer então o reconhecimento e declaração das nulidades “ab initio” apontadas: primeiro em relação a não realização de exame pericial; e segundo pela inobservância do procedimento da lei 9099/95 visto pelos artigos 74 a76, de forma que seja plicada regra do artigo 28 do CPP; e por fim, seja então declarada a nulidade “ab initio” pois deveria o magistrado na forma do artigo 395, inciso III do CPP, ter rejeitado de imediato a peça acusatória o que não fez, gerando assim a nulidade do artigo 564, inciso IV do CPP.

2.      Superadas as questões preliminares, caso nenhuma delas seja reconhecida e declarada, requerer a absolvição da ré pela completa falta de prova da existência do crime na forma do artigo 386, inciso I do CPP. Entretanto, caso entenda o magistrado pela existência do crime, pedir a absolvição da ré haja vista não haver prova suficiente de que tenha sido ela a autora, devendo ser absolvida na forma do artigo 386, inciso IV ou VII (vamos aguardar o gabarito oficial) do CPP.

3.      Outrossim, caso persista o magistrado em reconhecer autoria e materialidade, que não se considere então a agravante sustentada pelo parquet, posto que se estaria diante de um clássico caso erro de tipo acidental quanto a pessoa, e portanto, dever-se-ia considerar as qualidades da vítima pretendida, na forma do artigo 20, §3º do CP. Ademais não se deve tomar a ré como reincidente, haja vista que contra ela não paira qualquer decreto condenatório. Ademais, no caso de condenação, pedir que seja a pena fixada no mínimo legal, pedindo inclusive a substituição dessa pena por uma multa na forma do artigo 44, §2º do CP. E por fim, bater novamente na questão da indenização

OBS – em um caso real seria contraditório sustentar numa mesma petição teses como as que agora são colocadas para vocês, como por exemplo, negar a existência do crime e de uma hora pra outra se passar a trabalhar com a hipótese de erro sobre a pessoa, ou mesmo indenização. Mas, como estamos falando de OAB, que só quer saber se o candidato esta por dentro das teses alegue tudo que for possível. Mais uma vez, peque pelo excesso e não pela omissão

Prezados, esse seria o esboço da petição, vejam não é a petição propriamente dita, mas sim, uma “lista” das informações necessárias para a confecção da peça prática profissional.

Sigamos agora com a análise das questões:

QUESTÃO 1

Raimundo, já de posse de veículo automotor furtado de concessionária, percebe que não tem onde guardá-lo antes de vendê-lo para a pessoa que o encomendara. Assim, resolve ligar para um grande amigo seu, Henrique, e após contar toda sua empreitada, pede-lhe que ceda a garagem de sua casa para que possa guardar o veículo, ao menos por aquela noite. Como Henrique aceita ajudá-lo, Raimundo estaciona o carro na casa do amigo. Ao raiar do dia, Raimundo parte com o veículo, que seria levado para o comprador.

Considerando as informações contidas no texto responda, justificadamente, aos itens a seguir.

A) Raimundo e Henrique agiram em concurso de agentes? (Valor: 0,75)

B) Qual o delito praticado por Henrique? (Valor: 0,50)

Respostas:

A) – não se verifica no caso a figura do concurso de agentes, o que há de fato são dois crimes, cada um imputável ao seu autor, ou seja, um praticado pelo Raimundo que foi o furto artigo 155 do CPP, onde depois de já tê-lo consumado, recebeu ajuda do seu amigo Henrique, este que por sua vez praticou o crime favorecimento real do artigo 349 do CP.

B) justamente por não ter havido coparticipação nem crime de receptação, e por ter ficado claro que o dolo de Henrique, depois de conhecer a prática do crime de furto, era de ajudar seu amigo de forma a garantir a impunidade do crime. Nota-se na conduta do mesmo, enquadramento perfeito na conduta típica do artigo 349 do CP, que refere-se justamente ao crime de favorecimento real.

QUESTÃO 2

Wilson, extremamente embriagado, discute com seu amigo Junior na calçada de um bar já vazio pelo avançado da hora. A discussão torna-se acalorada e, com intenção de matar, Wilson desfere quinze facadas em Junior, todas na altura do abdômen. Todavia, ao ver o amigo gritando de dor e esvaindo-se em sangue, Wilson, desesperado, pega um taxi para levar Junior ao hospital. Lá chegando, o socorro é eficiente e Junior consegue recuperar-se das graves

lesões sofridas. Analise o caso narrado e, com base apenas nas informações dadas, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir.

A) É cabível responsabilizar Wilson por tentativa de homicídio? (Valor: 0,65)

B) Caso Junior, mesmo tendo sido socorrido, não se recuperasse das lesões e viesse a falecer no dia seguinte aos fatos, qual seria a responsabilidade jurídico-penal de Wilson? (Valor: 0,60)

Respostas:

A) não, pois no casso narrado, se esta diante de claro caso de arrependimento eficaz nos exatos termos do artigo 15 do CP, que é categórico em dizer que aquele desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados. Desta forma, considerando que o Wilson não só desistiu da execução como ainda providenciou socorro que foi preponderante para salva a vida de Junior, só deverá responder pelo crime de lesão corporal, que conforme narrado, seria grave na forma do artigo 129, §1, inciso II do CP

B) sobrevindo o resultado morte, significa que o arrependimento não foi eficaz. Dessa forma, Wilson responderia pelo crime de homicídio consumado. Podendo, todavia, ser beneficiado pela atenuante genérica do artigo 65, inciso III, alíneas “b”, sujeito ainda a causa especial de diminuição de pena vista no §1º do artigo 121.

QUESTÃO 3

Mário está sendo processado por tentativa de homicídio uma vez que injetou substância venenosa em Luciano, com o objetivo de matá-lo. No curso do processo, uma amostra da referida substância foi recolhida para análise e enviada ao Instituto de Criminalística, ficando comprovado que, pelas condições de armazenamento e acondicionamento, a substância não fora hábil para produzir os efeitos a que estava destinada. Mesmo assim, arguindo que o magistrado não estava adstrito ao laudo, o Ministério Público pugnou pela pronúncia de Mário nos exatos termos da denúncia.

Com base apenas nos fatos apresentados, responda justificadamente.

A) O magistrado deveria pronunciar Mário, impronunciá-lo ou absolvê-lo sumariamente? (Valor: 0,65)

B) Caso Mário fosse pronunciado, qual seria o recurso cabível, o prazo de interposição e a quem deveria ser endereçado? (Valor: 0,60)

Respostas:

A) Diante do resultado da perícia resta inequívoca a completa ineficiência do meio de empregado configurando-se assim a clássica figura do crime impossível vista no artigo 17 do CP. Obrigando assim ao magistrado que com base no artigo 415, III do CPP, haja vista que a figura do crime impossível, como o próprio nome diz, ainda que tenha existido uma conduta positiva ela não constitui infração penal.

B) no case de pronúncia, o recurso cabível é o Recurso em Sentido Estrito com base no artigo 581, inciso IV do CPP, no prazo de 5 dias, e o endereçado será para o juiz a quo, o mesmo que proferiu a decisão, ou seja, excelentíssimo senhor doutor juiz direito da ....vara criminal do Júri da comarca de...

OBS – alguns alunos poderiam se confundir nessa questão, e para que isso não ocorra deve ficar atendo a pergunta, veja que a pergunta foi apenas sobre o prazo de interposição do recurso e o seu prazo. Notem que em nenhum momento falou-se em razões, estas que por sua vez são julgadas pelo tribunal.

Outro ponto é saber distinguir e identificar que quando se fala em pronúncia fala-se em uma das decisões proferidas na primeira fase do júri, por isso mesmo o endereçamento é para o juiz de direito da vara criminal do júri. Noutro quadro, caso fosse um recurso na segunda fase do júri o endereçamento seria diferente, deveria ser para o juiz presidente do tribunal popular do júri.

QUESTÃO 4

Laura, empresária do ramo de festas e eventos, foi denunciada diretamente no Tribunal de Justiça do Estado “X”, pela prática do delito descrito no Art. 333 do CP (corrupção ativa). Na mesma inicial acusatória, o Procurador Geral de Justiça imputou a Lucas, Promotor de Justiça estadual, a prática da conduta descrita no Art. 317 do CP (corrupção passiva).

A defesa de Laura, então, impetrou habeas corpus ao argumento de que estariam sendo violados os princípios do juiz natural, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa; arguiu, ainda, que estaria ocorrendo supressão de instância, o que não se poderia permitir.

Nesse sentido, considerando apenas os dados fornecidos, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir.

A) Os argumentos da defesa de Laura procedem? (Valor: 0,75)

B) Laura possui direito ao duplo grau de jurisdição? (Valor: 0,50)

Respostas:

A) os argumentos da defesa não merecem prosperar posto que realmente, diante da regra continência existente entre os crimes e os réus, deve-se aplicar a regra do artigo 78, inciso III do CPP, que determina justamente que nesses casos, havendo concursos entre jurisdições diversas deverá prevalecer aquela de maior graduação. No caso como um dos réu é promotor de justiça, que possuir foro especial pela função exercida atrairá também a ré Laura para que juntos respondam no tribunal de justiça competente.

Quando a isso, há inclusive um sumula do STF, qual seja a 704, que é taxativa em dizer que tal atração gerada pela continência não fere o princípio do juiz natural nem tampouco o contraditório e ampla defesa, e por consequência o devido processo legal.

B) O direito de Laura ao duplo grau de jurisdição resta prejudicado, pois aquele que analisaria, ou melhor, que exerceria o duplo grau de jurisdição, já esta julgado o processo de forma originária. Não significa dizer que ela não terá direito a recurso, muito pelo contrário, poderá a seu modo e a contento do que manda a lei, lançar mão dos recursos disponíveis e cabíveis para atacar acórdão se este for o caso.

Meus amigos, no caso de dúvida ou mesmo de inconformismo com as correções feitas, postem seus comentários.

Prova da OAB – X Exame Unificado

Prova corrigida e comentada

16/06/2013

2ª Fase

PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL

Leia com atenção o caso concreto a seguir:

Jane, no dia 18 de outubro de 2010, na cidade de Cuiabá – MT, subtraiu veículo automotor de propriedade de Gabriela. Tal subtração ocorreu no momento em que a vítima saltou do carro para buscar um pertence que havia esquecido em casa, deixando-o aberto e com a chave na ignição. Jane, ao ver tal situação, aproveitou-se e subtraiu o bem, com o intuito de revendê-lo no Paraguai. Imediatamente, a vítima chamou a polícia e esta empreendeu perseguição ininterrupta, tendo prendido Jane em flagrante somente no dia seguinte, exatamente quando esta tentava cruzar a fronteira para negociar a venda do bem, que estava guardado em local não revelado.

Em 30 de outubro de 2010, a denúncia foi recebida. No curso do processo, as testemunhas arroladas afirmaram que a ré estava, realmente, negociando a venda do bem no país vizinho e que havia um comprador, terceiro de boa-fé arrolado como testemunha, o qual, em suas declarações, ratificou os fatos. Também ficou apurado que Jane possuía maus antecedentes e reincidente específica nesse tipo de crime, bem como que Gabriela havia morrido no dia seguinte à subtração, vítima de enfarte sofrido logo após os fatos, já que o veículo era essencial à sua subsistência. A ré confessou o crime em seu interrogatório.

Ao cabo da instrução criminal, a ré foi condenada a cinco anos de reclusão no regime inicial fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade, tendo sido levada em consideração a confissão, a reincidência específica, os maus antecedentes e as consequências do crime, quais sejam, a morte da vítima e os danos decorrentes da subtração de bem essencial à sua subsistência.

A condenação transitou definitivamente em julgado, e a ré iniciou o cumprimento da pena em 10 de novembro de 2012. No dia 5 de março de 2013, você, já na condição de advogado(a) de Jane, recebe em seu escritório a mãe de Jane, acompanhada de Gabriel, único parente vivo da vítima, que se identificou como sendo filho desta. Ele informou que, no dia 27 de outubro de 2010, Jane, acolhendo os conselhos maternos, lhe telefonou, indicando o local onde o veículo estava escondido. O filho da vítima, nunca mencionado no processo, informou que no mesmo dia do telefonema, foi ao local e pegou o veículo de volta, sem nenhum embaraço, bem como que tal veículo estava em seu poder desde então.

Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, redija a peça cabível, excluindo a possibilidade de impetração de Habeas Corpus, sustentando, para tanto, as teses jurídicas pertinentes. (Valor: 5,0)

Como sempre costumamos dizer, o candidato deve ler o problema pelo menos duas vezes antes de começar a fazer o esqueleto da peça. Até por conta do nervosismo do momento, dados que são imprescindíveis para a boa confecção da peça podem ser deixados de lado ou mesmo ignorados.

Sabemos que muitas informações são lançadas no problema apenas para dar contexto à história ou até para confundir o candidato. Enquanto que outras, de tão necessárias para a resolução do problema, devem ser destacadas a fim de facilitar a elucidação do problema.

O destacamento feito sobre os pontos cruciais possibilitam ao candidato não só na identificação da peça correta, como ainda a completa formação do esqueleto do problema.

Como sabemos, são 9 os pontos que formam o esqueleto:

1.      CLIENTE;

2.     CRIME/PENA;

3.     AÇÃO PENAL;

4.     RITO PROCESSUAL/PROCEDIMENTO;

5.     MOMENTO PROCESSUAL;

6.     PETIÇÃO;

7.     COMPETÊNCIA;

8.     TESES;

9.     PEDIDOS.

Vamos, portanto à elaboração desse esqueleto:

1.      CLIENTE: Esse ponto fica claro na leitura do problema quando diz: “você na qualidade de advogado(a) de Jane”. Logo, é ela nossa cliente hipotética.

2.     CRIME/PENA: No caso em questão como já há um decreto condenatório transitado e julgado, o crime e a pena que devemos considerar são os vistos justamente na sentença. Não verificamos, contudo, a indicação do crime específico pelo qual ela teria sido condenada.

Diante disso, o candidato deveria, apenas com base nos fatos narrados, qual teria sido a base da condenação. O que torna mais importante a releitura do problema!

Considerando os fatos vistos no problema, podemos dizer que Jane foi condenada pelo crime de furto qualificado (artigo 155, § 5º, do Código Penal), lhe sendo atribuída pena de 05 anos de reclusão no regime inicial fechado.

Furto

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

 Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

 § 5º - A pena é de reclusão de três a oito anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior.

OBS- o candidato até poderia confundir com o crime de roubo, mas lendo o problema não verificamos que Jane tenha praticado as elementares do crime de roubo (mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência). Na verdade, a vítima nem estava no local.

3.     AÇÃO PENAL: Esse item do esqueleto, considerando as informações constantes no problema, acaba se tornando inviável, a não ser é claro que pudéssemos verificar alguma nulidade ou coisa do gênero, mas ocorre que o problema não fez qualquer referência a isso. Portanto, devemos considerar que a ação penal tenha sido a correta, qual seja, pública incondicionada.

4.     RITO PROCESSUAL/PROCEDIMENTO: Assim como no item anterior, o que se poderia fazer é apenas um a verificação da legalidade e regularidade do procedimento aplicado, contrapondo com os fatos novos que foram descobertos. Todavia, mas como isso também não foi informado, devemos apenas considerar que o rito assim como o procedimento tenham sido o correto.

5.     MOMENTO PROCESSUAL: Para identificarmos qual o momento processual, devemos considerar o que diz o problema:

A condenação transitou definitivamente em julgado, e a ré iniciou o cumprimento da pena em 10 de novembro de 2012.

Portanto, sabemos que na verdade não há mais processo penal propriamente dito, mas sim, um guia referente ao cumprimento da pena, isto é, uma guia de execução penal.

O fato de identificarmos que o processo esta na fase de cumprimento de pena, reduz drasticamente o numero de peças que poderiam ser cobradas, mais ainda, porque sabemos que após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o que poderia ser cobrado em sede de OAB seria: Agravo em execução, Habeas Corpus ou então Revisão Criminal.

Mas agora, só nos cabe dizer que o momento processual é aquele visto na fase de cumprimento de pena, depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

6.     PEÇA: Depois de identificado o momento processual, que no caso é a execução de pena, fica mais fácil a tarefa de se identificar qual peça deve ser feita.

No caso, por se tratar de momento de execução de pena, o rol das possíveis peças fica reduzido, podendo-se cogitar a hipótese de um Agravo em execução, Revisão Criminal ou até mesmo um Habeas Corpus, mas este o próprio problema descartou.

Pois bem, identificando as informações constantes no problema, não há nada referente ao cumprimento de pena ou coisa do tipo que pudesse indicar o cabimento de um agravo. Por outro lado, analisando que os fatos dão a entender que fatos novos surgiram após o trânsito em julgado da sentença, fica fácil a verificação de que a peça correta é mesmo a Revisão Criminal.

O cabimento dessa ação de desconstituição de coisa julgada, que no juízo cível equipara-se a uma ação rescisória, encontra-se base no artigo 621 do Código de Processo Penal, mais especificamente no inciso III, uma vez que o fato do filho da vítima surgir com uma nova versão sobre como os fatos se desenrolaram após o crime, é de fato o que a lei classifica como sendo circunstâncias novas que permitem a diminuição da pena.

Dizendo a lei nesse sentido:

Art. 621.  A revisão dos processos findos será admitida:

I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

7.     COMPETÊNCIA: Considerando que a peça cabível já foi identificada, bastaria ao candidato verificar os artigos seguintes, onde facilmente constataria que a competência de julgamento é do Tribunal de Justiça do Estado de onde foi proferida decisão. No caso do problema o candidato deveria ficar a atento, pois o problema informou a cidade e o Estado onde tudo teria ocorrido: “na cidade de Cuiabá/MT”.

Sendo assim, o endereçamento deve ser feito ao desembargador presidente. Devendo ser feito da seguinte forma:

Excelentíssimo(a) Senhor(a) doutor(a) Desembargador(a) presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso

A base legal que determina a competência é a seguinte:

Art. 624.  As revisões criminais serão processadas e julgadas: 

II - pelo Tribunal Federal de Recursos, Tribunais de Justiça ou de Alçada, nos demais casos.

8.     TESES: Bem, depois feita toda a verificação dos outros elementos, chegamos de fato no momento mais crítico no processo de confecção de uma peça pratico processual, que é justamente a hora de se identificar quais serão as teses à serem abordadas.

Um primeiro cuidado é não pedir no automático que a decisão condenatória seja revisada para absolver a nossa ciente, haja vista que o crime foi confessado. Digo isso, porque na maioria das vezes em que se trabalha com a Revisão Criminal, o pedido que comumente é visto é justamente o de se absolver o revisionando.

1ª - Principal de mérito:

Considerando as informações fornecidas pelo filho da vítima, verifica-se que a então ré e agora requerente/revisionanda, deveria ter sido beneficiada pela benesse do artigo 16 do Código Penal, que alberga a figura do arrependimento posterior, dizendo:

Arrependimento posterior

Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

Portanto, a sustentação do merecimento de tal revisão depende da apresentação de que: i) não houve violência ou grave ameaça, ii) a coisa, no caso o carro, foi devolvido até o recebimento da denúncia, que por sua vez ocorreu no dia 30 de outubro de 2010, e tendo o carro sido devolvido três dias antes (27/10/2013); iii) e tudo feito por ato voluntário.

Depois de feita a apresentação do merecimento da medida, o candidato deveria abordar o quantum que se pretenderia, ou melhor, que se esperaria que fosse reduzido da pena aplicada na sentença, que considerando o texto do próprio artigo 16, pode chegar até os dois terços.

2ª - Subsidiárias de mérito:

· Como consequência do pedido feito anteriormente, surge outra tese a ser sustentada. Considerando que o pedido revisional versa especificamente sobre o quantum de pena arbitrado na sentença e o merecimento da revisionanda de receber a redução pelo arrependimento posterior, não deve ser esquecido que ela já se encontra cumprindo a pena imposta desde 10/11/2012, caso a medida pretendida venha a ser acatada pelo tribunal, e mais, no quantum pretendido (2/3), por certo ela poderá requerer a modificação do regime inicial estabelecido, que poderá ser o aberto ou mesmo o semi-aberto.

· E ainda, de forma subsidiária, caso se mantenha o regime inicial que foi o fechado, seja então concedido à requerente o direito de progredir.

· Por fim, por mais questionável possa ser esse pedido, dada a não caracterização de um erro evidente por parte do Estado, mesmo assim, em se tratando de OAB, tudo deve ser alegado. Todavia, vale frisar que o pedido de indenização só é cabível quando tiver ocorrido erro judiciário.

Sendo assim, é legitima a argumentação no sentido de defender o merecimento da revisionanda de estar recebendo uma justa indenização pelo erro visto na decisão.

O fundamento de tal pleito esta no artigo 630, que diz:

Art. 630.  O tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos.

9.     PEDIDOS

Quanto aos pedidos, seguindo a mesma ordem de apresentação da vista na petição deve-se requerer ao Tribunal que:

1.      Seja a ação revisional julgada procedente, a fim de se modificar a pena imposta na sentença reconhecendo para tanto a benesse do arrependimento posterior, sendo a redução arbitrada no quantum máximo de 2/3, e por consequência, seja igualmente modificado o regime de cumprimento de pena, lhe sendo fixado o aberto conforme artigo 33, §2º, alínea “c” do Código Penal. Todavia, não estando a redução no quantum pretendido, seja então determinada a progressão da revisionanda a um regime menos gravoso conforme artigo 112 da Lei nº7210/84.

Considerando ainda o claro e evidente erro judiciário, seja ainda determinada a condenação do Estado a fim de ser pago à revisionanda uma justa e devida indenização.

Prezados, de forma bem simples, esse é o esboço da petição. Percebam que essa não é a petição propriamente dita, mas sim, uma “lista” com as  informações necessárias para a confecção da peça prática profissional pedida no problema.

Outrossim, não se desesperam se alguma coisa estiver diferente, pois o que valerá realmente é o gabarito da FGV , isso é apenas um exemplo.

Sigamos agora com a análise das questões:

QUESTÃO 1

O Ministério Público, tomando conhecimento da prática de falta grave no curso de execução penal, pugna pela interrupção da contagem do prazo para efeitos de concessão do benefício do livramento condicional, fundamentando seu pleito em interpretação sistemática do Art. 83, do CP, e dos artigos 112 e 118, I, ambos da Lei n. 7.210/84.

Levando em conta apenas os dados contidos no enunciado, com base nos princípios do processo penal e no entendimento mais recente dos Tribunais Superiores, responda à seguinte questão, de forma fundamentada:

O Ministério Público está com a razão? (Valor: 1,25)

A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.

Respostas:

A pretensão do parquet de se requerer a interrupção da contagem do prazo de um reeducando, visando assim frustrar a obtenção do livramento condicional, viola de fato premissas basilares do direito penal e processual penal. A começar pela interpretação sistemática aplicada ou por ele invocada, que na verdade revela-se como sendo uma interpretação in malam partem. Tendo se socorrido deste artifício por não haver na lei previsão legal para a interrupção pretendida, o que como consequência aponta ainda a violação do princípio da legalidade.

Não bastasse a ausência de lei para o pedido do MP, ainda se verifica que tal pedido vai de encontro a posição já solidificada pelo superior tribunal de justiça, na súmula 441 que diz:

STJ - Súmula nº 441 - A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional.

Portando o Ministério Público não tem razão.

QUESTÃO 2

Maria, mulher solteira de 40 anos, mora no Bairro Paciência, na cidade Esperança. Por conta de seu comportamento, Maria sempre foi alvo de comentários maldosos por parte dos vizinhos; alguns até chegavam a afirmar que ela tinha “cara de quem cometeu crime”. Não obstante tais comentários, nunca houve prova de qualquer das histórias contadas, mas o fato é que Maria é pessoa conhecida na localidade onde mora por ter má-índole, já que sempre arruma brigas e inimizades.

Certo dia, com raiva de sua vizinha Josefa, Maria resolve quebrar a janela da residência desta. Para tanto, espera chegar a hora em que sabia que Josefa não estaria em casa e, após olhar em volta para ter certeza de que ninguém a observava, Maria arremessa com força, na direção da casa da vizinha, um enorme tijolo. Ocorre que Josefa, naquele dia, não havia saído de casa e o tijolo após quebrar a vidraça, atinge também sua nuca. Josefa falece instantaneamente.

Nesse sentido, tendo por base apenas as informações descritas no enunciado, responda justificadamente:

É correto afirmar que Maria deve responder por homicídio doloso consumado? (Valor: 1,25)

A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.

Resposta:

É incorreta tal afirmação. A análise sobre a imputação deve repousar sobre o dolo do agente, no caso, Maria visava tão somente o resultado dano ao patrimônio de Josefa, tendo sido sua morte resultado diverso do pretendido, exatamente como prever o artigo 74 do Código Penal.

Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

Sendo assim, a afirmação feita esta incorreta porque Maria deverá responder a título de dolo apenas pelo resultado pretendido que fora tão somente o dano, ou seja, responderá dolosamente pelo crime do artigo 163 do Código Penal, e no que tange ao resultado morte, por não ter sido pretendido, e considerando haver previsão de culpa para o homicídio, poderá responder pelo este, mas apenas a título de culpa.

QUESTÃO 3

José, conhecido em seu bairro por vender entorpecentes, resolve viajar para Foz do Iguaçu (PR). Em sua bagagem, José transporta 500g de cocaína e 50 ampolas de cloreto de etila. Em Foz do Iguaçu, José foi preso em flagrante pela Polícia Militar em virtude do transporte das substâncias entorpecentes. Na lavratura do flagrante, José afirma que seu objetivo era transportar a droga até a cidade de Porto Vera Cruz (RS), mencionando, inclusive, a passagem de avião que já havia comprado.

Você é contratado para efetuar um pedido de liberdade provisória e o que mais entender de Direito em favor de José.

Atento somente ao que foi narrado na hipótese acima, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir:

A) O órgão competente para julgamento é a Justiça Estadual ou a Justiça Federal? Justifique. (Valor: 0,75)

B) Se José objetivasse apenas traficar drogas em Foz do Iguaçu, o órgão competente seria o mesmo do respondido no item A? Justifique. (Valor: 0,50)

A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.

Respostas:

A)    Como exceção da norma constitucional vista no artigo 109 inciso IX, que estabelece que todo crime praticado a bordo de aeronaves será da competência da Justiça Federal, o caso em tela obriga a aplicação da súmula 522 do STF, que estabelece como competente a justiça estadual. Dizendo a sumula:

STF Súmula nº 522 - Salvo ocorrência de tráfico com o exterior, quando, então, a competência será da Justiça Federal, compete a justiça dos estados o processo e o julgamento dos crimes relativos a entorpecentes.

B)    Considerando que o crime de tráfico de drogas é uma infração permanente, pouco importa o local onde José desejava efetivamente comercializar os entorpecentes. No caso em tela a competência firmar-se-á pela prevenção, nos exatos termos do artigo 71 do Código de Processo Penal que assim diz:

Art. 71.  Tratando-se de infração continuada ou permanente, praticada em território de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.

QUESTÃO 4

Erika e Ana Paula, jovens universitárias, resolvem passar o dia em uma praia paradisíaca, de difícil acesso (feito através de uma trilha), bastante deserta e isolada, tão isolada que não há qualquer estabelecimento comercial no local e nem mesmo sinal de telefonia celular. As jovens chegam bastante cedo e, ao chegarem, percebem que, além delas, há somente um salva-vidas na praia. Ana Paula decide dar um mergulho no mar, que estava bastante calmo naquele dia. Erika, por sua vez, sem saber nadar, decide puxar assunto com o salva-vidas, Wilson, pois o achou muito bonito. Durante a conversa, Erika e Wilson percebem que têm vários interesses em comum e ficam encantados um pelo outro. Ocorre que, nesse intervalo de tempo, Wilson percebe que Ana Paula está se afogando. Instigado por Erika, Wilson decide não efetuar o salvamento, que era perfeitamente possível. Ana Paula, então, acaba morrendo afogada.

Nesse sentido, atento apenas ao caso narrado e respondendo de forma fundamentada, indique a responsabilidade jurídico-penal de Erika e Wilson. (Valor: 1,25)

A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.

Respostas:

A)   Primeiramente é certo dizer que ambos deverão responder pela prática de homicídio doloso consumado, na modalidade de concurso vista no artigo 29 do Código Penal. Contudo, a imputação feita em relação a Wilson decorre do seu status de garantidor, por ser salva-vidas. Ao ver que Ana Paula se afogava, Wilson não poderia ter se furtado ao seu dever legal de agir, isto é, salvar a vítima. Como não o fez, deverá responder pela prática do crime previsto no artigo 121, na forma do 13, §2º, todos do código Penal.

B)   A imputação feita em relação a Erika, não origina-se de um dever legal, mas sim no fato de ter instigado Wilson a não salvar Ana Paula, momento este em que assumiu o risco pelo resultado morte. Devendo, portanto, responder pelo mesmo crime do artigo 121 do Código Penal, na qualidade de participe.

Meus amigos, essa mesma correção também estará disponível em vídeo.  

Questões Corrigidas e Comentadas da Prova da OAB – XI
Exame Unificado FGV

2ª Fase (aplicada em 06/10/2013) 

Jerusa, atrasada para importante compromisso profissional, dirige seu carro bastante preocupada, mas respeitando os limites de velocidade. Em uma via de mão dupla, Jerusa decide ultrapassar o carro à sua frente, o qual estava abaixo da velocidade permitida. Para realizar a referida manobra, entretanto, Jerusa não liga a respectiva seta luminosa sinalizadora do veículo e, no momento da ultrapassagem, vem a atingir Diogo, motociclista que, em alta velocidade, conduzia sua moto no sentido oposto da via. Não obstante a presteza no socorro que veio após o chamado da própria Jerusa e das demais testemunhas, Diogo falece em razão dos ferimentos sofridos pela colisão.

Instaurado o respectivo inquérito policial, após o curso das investigações, o Ministério Público decide oferecer denúncia contra Jerusa, imputando-lhe a prática do delito de homicídio doloso simples, na modalidade dolo eventual (Art. 121 c/c Art. 18, I parte final, ambos do CP). Argumentou o ilustre membro do Parquet a imprevisão de Jerusa acerca do resultado que poderia causar ao não ligar a seta do veículo para realizar a ultrapassagem, além de não atentar para o trânsito em sentido contrário. A denúncia foi recebida pelo juiz competente e todos os atos processuais exigidos em lei foram regularmente praticados. Finda a instrução probatória, o juiz competente, em decisão devidamente fundamentada, decidiu pronunciar Jerusa pelo crime apontado na inicial acusatória. O advogado de Jerusa é intimado da referida decisão em 02 de agosto de 2013 (sexta-feira).

Atento ao caso apresentado e tendo como base apenas os elementos fornecidos, elabore o recurso cabível e date-o com o último dia do prazo para a interposição.

A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua

OBS: O problema posto traz um caso simples e até de fácil resolução. O cuidado que o candidato deveria ter nesse caso estava muito mais ligado ao conhecimento sobre o procedimento do júri, e claro, os requisitos e peculiaridades do recurso adequado, do que propriamente se preocupar com pegadinhas e ou teses ocultas como nos exames anteriores.

Como sempre chamamos a atenção, importante que enquanto se ler o enunciado do problema, aqueles pontos tidos como “chaves” sejam destacados, pois isso tornará mais fácil e rápida a colheita dos dados para elaboração do esqueleto da peça, e claro do próprio recurso.

Pois bem, vejamos os pontos do esqueleto do problema apresentado pela FGV

1.       CLIENTE: JERUSA

2.      CRIME/PENA: conforme se viu no problema: homicídio doloso simples, na modalidade dolo eventual (Art. 121 c/c Art. 18, I parte final, ambos do CP). Não há dúvida nesse ponto.

Homicídio simples

Art 121. Matar alguém:

Pena - reclusão, de seis a vinte anos.

3.      AÇÃO PENAL: Depois identificado exatamente qual o crime que esta sendo imputado a Jerusa (artigo 121 do CP), importante observar a natureza da ação penal. Sobre isso, sabe-se que a regra exclamada no artigo 100 do Código Penal, é que seja de ação penal pública incondicionada, e como não houve, em relação ao homicídio, qualquer observação legislativa em sentido contrário, aplicar-se-á portanto a regra.

OBS – por mais óbvio que esses primeiros itens do esqueleto possam parecer, a importância velada em destacá-los, é que essa análise possibilita a descoberta de irregularidades praticadas, que pode assim gerar uma tese de preliminar de nulidade.

Portanto, já sabemos que o crime em questão é de ação penal pública incondicionada.

4.      RITO PROCESSUAL/PROCEDIMENTO: Esse era um dos pontos cruciais para o acerto da questão.

O candidato deveria, primeiro, saber que conforme mandamento constitucional (art. 5º, inciso XXXVII, “d”) o crime de homicídio é julgado perante a instituição do júri.

Visto isso, deveria saber ainda que o procedimento do Júri é tido como especial, sendo dividido em duas fases, onde cada uma possui suas peculiaridades.

Até pelo fato de ser especial, é que a atenção do candidato deveria ser redobrada em sua análise, posto que verificada qualquer irregularidade quanto ao procedimento, surgirá uma tese preliminar de nulidade.

O rito processual a ser seguido no caso do problema esta previsto no Código de Processo Penal nos artigos 406 ao 497.

5.      MOMENTO PROCESSUAL: Novamente, para se responder esse item o candidato deveria conhecer o procedimento do júri.

O problema disse:

A denúncia foi recebida pelo juiz competente e todos os atos processuais exigidos em lei foram regularmente praticados. Finda a instrução probatória, o juiz competente, em decisão devidamente fundamentada, decidiu pronunciar Jerusa pelo crime apontado na inicial acusatória.

Conforme se observa, o problema forneceu vários dados que possibilitam a conclusão de que o momento processual é o fim da primeira fase do procedimento do júri, quando se viu que a cliente havia sido pronunciada, e  que essa decisão ainda esta em fase de ser recorrida.

Portanto, o momento processual é o fim da primeira fase do júri, com necessidade/possibilidade de se recorrer da decisão que pronunciou Jerusa.

6.      PEÇA: Depois de identificado o crime imputado, procedimento e o momento processual, a tarefa seguinte é identificar a peça, isto é, qual o recurso que deverá ser utilizado para atacar a decisão de pronúncia.

Para isso, bastaria ao candidato conhecer o artigo 581, inciso IV do Código de Processo Penal, que diz:

 Art. 581.  Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:

 IV – que pronunciar o réu

Contudo, não basta identificar a peça, ou melhor, o recurso, se suas características não forem empregadas corretamente. No caso, identificado que o recurso adequado é o Recurso Em Sentido Estrito, o candidato deveria saber que o mesmo é feito em duas peças, uma de interposição que é dirigida ao juiz a quo, e a petição contendo as razões do recurso que é dirigida ao juízo ad quem.

Na primeira petição (interposição), se deveria tomar o cuidado com o endereçamento dado, posto que esse difere inclusive dos endereçamentos habituais como para o juiz criminal, e ainda daquele feito na segunda fase do júri onde é dirigido o juiz presidente, mas no caso sabe-se que é o da primeira fase, e por isso é para o Juiz Criminal da Vara do Júri.

Outro detalhe, além do requisito padrão que “seja o recurso recebido e processado”, deveria ainda ser feito a especificidade do recurso, menção a possibilidade do juiz a quo se retratar de sua decisão.

1ª Peça:

Já a segunda peça (razões recursais), segue o padrão das demais peças recursais. Lembrando é claro que se na peça de interposição é feito pedido de recebimento e processamento, aqui é feito pedido de conhecimento do recurso e claro seu provimento.

2ª Peça:

7.      COMPETÊNCIA: A competência conforme inclusive já falamos, seguindo mandamento constitucional.

Artigo 5º...

XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:

a) a plenitude de defesa;

b) o sigilo das votações;

c) a soberania dos veredictos;

d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

Sendo complementado pelo Código de Processo Penal que assim dispõe:

Art. 74.  A competência pela natureza da infração será regulada pelas leis de organização judiciária, salvo a competência privativa do Tribunal do Júri.

§ 1º Compete ao Tribunal do Júri o julgamento dos crimes previstos nos arts. 121, §§ 1^o e 2^o, 122, parágrafo único, 123, 124, 125, 126 e 127 do Código Penal, consumados ou tentados.

Feito tudo isso, chegamos no momento de se verificar quais teses serão abordadas. Portanto, vejamos quais teses foram exigidas dos candidatos:

8.     TESES:

Primeiro passo é diferenciar e destacar as teses de caráter preliminar (nulidade e ou causas de extinção da punibilidade) daquelas de mérito:

De maneira surpreendente, a FGV não cobrou nenhuma tese preliminar, que, considerando as provas passadas é algo que soa com muita estranheza nesse exame.

Mérito –

1ª tese -

No mérito, o candidato deveria trabalhar com a tese de desclassificação de homicídio doloso (artigo 121 do código Penal), para o crime de homicídio culposo visto no Código de Transito Brasileiro no seu artigo 302.

O argumento central do problema consistia em rebater a arguição do MP, que disse que houve dolo eventual por parte de Jerusa, isto é, teria ela feito previsão do resultado morte e embora não o desejasse, acabou aceitando sua produção mediante conduta praticada.

Dever-se-ia fazer contraponto a essa tese. O candidato deveria ressaltar que Jerusa agiu apenas com culpa, ainda que uma culpa consciente, mas tudo não passara de culpa, o que impede completamente que o crime em questão seja julgado perante o júri, que conforme já se viu, é competente para julgamento dos crimes dolosos contra a vida e não os culposos.

OBS – Considerando que essa foi à única tese principal de mérito, a defesa da desclassificação poderia ser mais bem trabalhada, haja vista que o candidato dispunha de tempo e espaço.

Desse modo, bastaria fundamentar tal pedido no 419 do Código de Processo Penal, para se requerer a desclassificação do delito, passando a imputação feita apenas para o crime de homicídio culposo, que ainda não é  o visto do Código Penal, mas sim o do Código de trânsito Brasileiro.

2ª tese –

Como consequência da primeira tese de mérito, considerando a desclassificação pretendida, o procedimento do júri passaria a ser incompetente para julgar e processar um crime culposo, motivo pelo qual deveria o candidato fundamentar que fosse o processo remetido para o juízo com competência para o julgamento do crime de homicídio culposo praticado na direção de veiculo autônomo, conforme artigo 302 do CTB

9.      PEDIDOS

Quanto aos pedidos, seguindo a mesma ordem apresentada na petição, e claro sem esquecer os requisitos recursais, deve-se requerer à câmara que:

1.                 Seja conhecido e provido o presente Recurso Em Sentido Estrito, reformando a respeitável decisão que pronunciou a recorrente, para desclassificar o crime imputado na forma vista no artigo 419 do Código de Processo Penal, determinado de imediato sua remessa ao juiz competente.

OBS – Apenas não esquecendo de datar a petição. Sobre isso o problema disse:

O advogado de Jerusa é intimado da referida decisão em 02 de agosto de 2013 (sexta-feira).

O prazo do Recurso Em Sentido Estrito é de 5 dias para interposição e 2 para apresentação das razões. Como no caso tudo deve ser feito em um único momento, deve-se considerar então o primeiro prazo.

Considerando que o dia seguinte ao da intimação (03/08/2013 – sábado) não é tido como útil para fins recursais, aplica-se a norma do artigo 798 que diz o seguinte:

Art. 798.  Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado.

§ 1^o  Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento.

       

Logo, a contagem do prazo deve ter início no dia 05/08/2013 – segunda-feira, que fará com que termine no dia 09/08/2013 – sexta-feira. Sendo este último, portanto, o dia certo para consta como data do recurso.

Prezados, esse seria o esboço da petição, vejam não é a petição propriamente dita, mas sim, uma “lista” das informações necessárias para a confecção da peça prática profissional.

Sigamos agora com a análise das questões:

Questões

1ª QUESTÃO

O Juiz da Vara de Execuções Penais da Comarca “Y” converteu a medida restritiva de direitos (que fora imposta em substituição à pena privativa de liberdade) em cumprimento de pena privativa de liberdade imposta no regime inicial aberto, sem fixar quaisquer outras condições. O Ministério Público, inconformado, interpôs recurso alegando, em síntese, que a decisão do referido Juiz da Vara de Execuções Penais acarretava o abrandamento da pena, estimulando o descumprimento das penas alternativas ao cárcere.

O recurso, devidamente contra-arrazoado, foi submetido a julgamento pela Corte Estadual, a qual, de forma unânime, resolveu lhe dar provimento. A referida Corte fixou como condição especial ao cumprimento de pena no regime aberto, com base no Art. 115 da LEP, a prestação de serviços à comunidade, o que deveria perdurar por todo o tempo da pena a ser cumprida no regime menos gravoso.

Atento ao caso narrado e considerando apenas os dados contidos no enunciado, responda fundamentadamente, aos itens a seguir.

A) Qual foi o recurso interposto pelo Ministério Público contra a decisão do Juiz da Vara de Execuções Penais? (Valor: 0,50)

B) Está correta a decisão da Corte Estadual, levando-se em conta entendimento jurisprudencial sumulado? (Valor: 0,75)

RESPOSTAS

A) Agravo em Execução de acordo com o artigo 197 da Lei 7.210/84 – Lei de Execuções Penais

B) É incorreta, pois vai de encontro ao que se viu disciplinado na súmula 493 do Superior Tribunal de justiça que assim diz:

É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto.

As penas restritivas de direito do artigo 44 do Código Penal, servem como substitutos legais para as penas privativas de liberdade e não como complemento para torna-las mais graves. No caso, o juiz cumulou privativa de liberdade com restritiva de direitos, ou seja, duas qualidades de penas para uma única execução, violando inclusive o princípio do non bis in idem.

OBS – Questão de fácil resolução. Para responder a primeira indagação feita o candidato deveria apenas saber que o recurso utilizado tanto pela defesa como pelo Ministério Público na fase de cumprimento de pena é o Agravo em Execução.

No que tange a segunda indagação, o próprio problema já deixou claro que o que se quer saber é o entendimento jurisprudencial já sumulado sobre o assunto, ou seja, o candidato deveria estar o seu Código de Súmulas atualizado, para indicar a súmula correta.

2ª QUESTÃO

Daniel foi denunciado, processado e condenado pela prática do delito de roubo simples em sua modalidade tentada. A pena fixada pelo magistrado foi de dois anos de reclusão em regime aberto. Todavia, atento às particularidades do caso concreto, o referido magistrado concedeu-lhe o beneficio da suspensão condicional da execução da pena, sendo certo que, na sentença, não fixou nenhuma condição. Somente a defesa interpôs recurso de apelação, pleiteando a absolvição de Daniel com base na tese de negativa de autoria e, subsidiariamente, a substituição do beneficio concedido por uma pena restritiva de direitos. O Tribunal de Justiça, por sua vez, no julgamento da apelação, de forma unânime, negou provimento aos dois pedidos da defesa e, no acórdão, fixou as condições do sursis, haja vista o fato de que o magistrado a quo deixou de fazê-lo na sentença condenatória.

Nesse sentido, atento apenas às informações contidas no texto, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir.

A) Qual o recurso cabível contra a decisão do Tribunal de Justiça? (Valor: 0,55)

B) Qual deve ser a principal linha de argumentação no recurso? (Valor: 0,70)

RESPOSTAS

A) considerando que a decisão do tribunal afronta texto de lei federal, qual seja a 7.2010/84, o recurso adequado a ser lançado é o Recurso Especial com lastro no artigo 105, inciso III, alínea “a” da Constituição.

B) considerando que apenas a defesa recorreu, significa dizer que a situação do acusado só poderia mudar para melhor e não para pior. Sendo assim, quando o tribunal além de indeferir provimento ao recurso da defesa, ainda complementa a decisão do juiz a quo criando condições para a suspensão da pena, ele o fez de forma a piorar a situação do recorrente. Fato esse que viola diretamente o princípio da non reformatio in pejus esculpido no artigo 617 do Código de Processo Penal que diz:

Art. 617.  O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.

OBS – Essa, até aqui, foi a questão que exigia do candidato um pouco mais de trato com a matéria, pois deveria saber o cabimento do recurso especial e além disso ficar atendo para a impossibilidade do tribunal agravar a situação do recorrente, quando dele é o único.

3ª QUESTÃO

Ricardo cometeu um delito de roubo no dia 10/11/2007, pelo qual foi condenado no dia 29/08/2009, sendo certo que o trânsito em julgado definitivo de referida sentença apenas ocorreu em 15/05/2010. Ricardo também cometeu, no dia 10/09/2009, um delito de extorsão. A sentença condenatória relativa ao delito de extorsão foi prolatada em 18/10/2010, tendo transitado definitivamente em julgado no dia 07/04/2011. Ricardo também praticou, no dia 12/03/2010, um delito de estelionato, tendo sido condenado em 25/05/2011. Tal sentença apenas transitou em julgado no dia 27/07/2013.

Nesse sentido, tendo por base apenas as informações contidas no enunciado, responda aos itens a seguir.

A) O juiz, na sentença relativa ao crime de roubo, deve considerar Ricardo portador de bons ou maus antecedentes? (Valor: 0,25)

B) O juiz, na sentença relativa ao crime de extorsão, deve considerar Ricardo portador de bons ou maus antecedentes? Na hipótese, incide a circunstância agravante da reincidência ou Ricardo ainda pode ser considerado réu primário? (Valor: 0,50)

C) O juiz, na sentença relativa ao crime de estelionato, deve considerar Ricardo portador de bons ou maus antecedentes? Na hipótese, incide a circunstância agravante da reincidência ou Ricardo ainda pode ser considerado réu primário? (Valor: 0,50)

RESPOSTAS

A) Por força do princípio constitucional da não culpabilidade, Ricardo deve ser considerado portador de bons antecedentes. Isso porque, ainda que antes do trânsito em julgado da primeira sentença (15/05/2010) tenha ele praticado novo crime, pelo fato de simplesmente responder por essa nova prática, sem condenação definitiva, isso não pode macular seus antecedentes.

B) Considerando que quando Ricardo foi condenado pelo crime de extorsão (07/04/2011) ele já sustentava a condenação transitada em julgado pelo crime de roubo (15/05/2010), por esse motivo, ele será considerado como portador de maus antecedentes, o que implicará num agravamento das circunstancias judiciais. Agora, no que tange a questão da agravante da reincidência, por ter sido o crime de extorsão praticado (10/09/2009) antes do transito em julgado do crime de roubo (15/05/2010), não se poderá incidir tal agravante na dosimetria de Ricardo, conforme estabelece a regra do artigo 63 do Código Penal.

C) Considerando que quando foi condenado pelo crime de estelionato (25/05/2011), Ricardo já sustentava duas condenações definitivas: 15/05/2010 – roubo; 07/04/2011-extorsão, não se pode dizer que ele é detentor de bons antecedentes. Mesmo assim não se imporá a Ricardo a agravante da reincidência, tendo em vista que quando das práticas dos crimes, o mesmo não havia contra si nenhuma sentença penal condenatória transitada em julgado.

OBS: Essa foi de fato a questão mais elaborada da prova. Para respondê-la o candidato deveria estar por dentro dos detalhes referentes à dosimetria de pena e principalmente na verificação da reincidência e sua distinção dos maus antecedentes.

Deveria saber primordialmente que a reincidência leva em consideração a data do fato, ou seja, se quando da prática do delito o autor já possui sentença penal transitada em julgado. Enquanto que os antecedentes considera a data da sentença, levando em conta se já há ou não condenações definitivas.

4ª QUESTÃO

O Ministério Público ofereceu denúncia contra Lucile, imputando-lhe a prática da conduta descrita no Art. 155, caput, do CP. Narrou, a inicial acusatória, que no dia 18/10/2012 Lucile subtraiu, sem violência ou grave ameaça, de um grande estabelecimento comercial do ramo de venda de alimentos, dois litros de leite e uma sacola de verduras, o que totalizou a quantia de R$10,00 (dez reais). Todas as exigências legais foram satisfeitas: a denúncia foi recebida, foi oferecida suspensão condicional do processo e foi apresentada resposta à acusação.

O magistrado, entretanto, após convencer-se pelas razões invocadas na referida resposta à acusação, entende que a fato é atípico.

Nesse sentido, tendo como base apenas as informações contidas no enunciado, responda, justificadamente, aos itens a seguir.

A) O que o magistrado deve fazer? Após indicar a solução, dê o correto fundamento legal.

(Valor: 0,65)

B) Qual é o elemento ausente que justifica a alegada atipicidade? (Valor: 0,60)

RESPOSTAS

A) Absolver sumariamente Lucile na forma do artigo 397, inciso III do Código de Processo Penal, tendo em vista a atipicidade da conduta firmada frente ao princípio da insignificância.

B) É atípica a conduta por faltar na estrutura do delito o requisito da tipicidade material

OBS: Mais uma questão que podemos considerar fácil. Muito embora para respondê-la corretamente o candidato deveria estar atualizado frente a teoria constitucionalidade do delito, que divide o núcleo da tipicidade, contido no fato típico, em tipicidade formal e material. Estando nesta última a resposta da questão.

Como sempre a FGV nos surpreende. Desta vez chamou atenção pela facilidade das questões, pois não se viu dificuldade na elaboração da peça, e tampouco na hora de se responder as questões.

Espero que todos tenha ido muito bem, agora é só aguardar o resultado final para enfim comemorar a tão sonhada aprovação. Estou na torcida por todos!!!!

Questões Corrigidas e Comentadas da Prova de Penal - 2ª Fase.

OAB – XII Exame Unificado FGV

2ª Fase (aplicada em 09/02/2014)

Peça

Rita, senhora de 60 anos, foi presa em flagrante no dia 10/11/2011 (quinta-feira) ao sair da filial de uma grande rede de farmácias após ter furtado cinco tintas de cabelo. Para subtrair os itens, Rita arrebentou a fechadura do armário onde estavam os referidos produtos, conforme imagens gravadas pelas câmeras de segurança do estabelecimento. O valor total dos itens furtados perfazia a quantia de R$49,95 (quarenta e nove reais e noventa e cinco centavos). 

Instaurado inquérito policial, as investigações seguiram normalmente. O Ministério Público, então, por entender haver indícios suficientes de autoria, provas da materialidade e justa causa, resolveu denunciar Rita pela prática da conduta descrita no Art. 155, § 4º, inciso I, do CP (furto qualificado pelo rompimento de obstáculo). A denúncia foi regularmente recebida pelo juízo da 41ª Vara Criminal da Comarca da Capital do Estado ‘X’ e a ré foi citada para responder à acusação, o que foi devidamente feito. O processo teve seu curso regular e, durante todo o tempo, a ré ficou em liberdade.

Na audiência de instrução e julgamento, realizada no dia 18/10/2012 (quinta-feira), o Ministério Público apresentou certidão cartorária apta a atestar que no dia 15/05/2012 (terça-feira) ocorrera o trânsito em julgado definitivo de sentença que condenava Rita pela prática do delito de estelionato. A ré, em seu interrogatório, exerceu o direito ao silêncio. As alegações finais foram orais; acusação e defesa manifestaram-se. Finda a instrução criminal, o magistrado proferiu sentença em audiência. Na dosimetria da pena, o magistrado entendeu por bem elevar a pena-base em patamar acima do mínimo, ao argumento de que o trânsito em julgado de outra sentença condenatória configurava maus antecedentes; na segunda fase da dosimetria da pena o magistrado também entendeu ser cabível a incidência da agravante da reincidência, levando em conta a data do trânsito em julgado definitivo da sentença de estelionato, bem como a data do cometimento do furto (ora objeto de julgamento); não verificando a incidência de nenhuma causa de aumento ou de diminuição, o magistrado fixou a pena definitiva em 4 (quatro) anos de reclusão no regime inicial semiaberto e 80 (oitenta) dias-multa. O valor do dia-multa foi fixado no patamar mínimo legal. Por entender que a ré não atendia aos requisitos legais, o magistrado não substituiu a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Ao final, assegurou-se à ré o direito de recorrer em liberdade.

O advogado da ré deseja recorrer da decisão.

Atento ao caso narrado e levando em conta tão somente as informações contidas no texto, elabore o recurso cabível.

OBS: O problema aparentemente é muito simples, apresentando um caso de atipicidade material onde se deve requerer a absolvição de Rita, personagem do problema. Na verdade, o cuidado que candidato deveria ter esta muito mais ligado  a os outros ponto além da absolvição. Mas isso nós veremos com calma na elaboração do esqueleto de petição. Vamos lá!

1.       CLIENTE: RITA

2.      CRIME/PENA: conforme se viu no problema: Art. 155, § 4º, inciso I, do CP (furto qualificado pelo rompimento de obstáculo).

Art. 155 – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Furto qualificado

§ 4º – A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:

I – com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;

3.      AÇÃO PENAL: Sobre a ação penal não há qualquer tipo de problema, haja vista que corretamente se viu que foi o MP quem denunciou. Isso esta certo uma vez que o crime em questão é de ação penal pública incondicionada.

4.      RITO PROCESSUAL/PROCEDIMENTO: Na verdade por se tratar de um crime de furto, cujo procedimento é o comum ordinário, e tendo em vista que isso foi seguido sem problemas, não há o que considerar sobre o rito e o procedimento.

5.      MOMENTO PROCESSUAL: Esse ponto é importante para identificação da peça processual. Muito embora isso esteja de forma clara, não custa dizer que o processo já possui sentença.

Segundo o problema:

“Finda a instrução criminal, o magistrado proferiu sentença em audiência.”

Portanto, o momento processual é o fim da instrução com sentença proferida sem transito em julgado, o que indica possibilidade de recurso.

6.      PEÇA: Conforme acusa o momento processual (sentença não transitada em julgado), fica fácil identificar que a peça adequada ao caso é uma APELAÇÃO, conforme artigo 593, inciso I do Código de Processo Penal, que diz:

Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:

I – das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular;

Por se tratar de um recurso que é recebido por um juízo e julgado por outro, o candidato deveria lembrar que a Apelação deve ser interposta em duas peças, uma de interposição que é dirigida ao juiz a quo, e a petição contendo as razões do recurso que é dirigida ao juízo ad quem.

1ª Peça:

2ª Peça:

7.      COMPETÊNCIA:

Aqui o cuidado era para não inserir dado que pudesse ser interpretado como identificador de peça. O problema só informou a vara criminal competente (41ª) e disse ser da Capital. Agora, o Estado não foi informado, por isso deveria o candidato repetir a mesma alusão feita pelo examinador, ou seja, ‘X’.

Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(íza) de direito da 41ª Vara Criminal da Capital de ‘X’

8.     TESES:

Identificada a peça e o foro competente, o próximo passo é identificar as teses. Sempre lembrando de organizar primeiro as preliminares.

 Assim como fez na última prova, a FGV neste novo exame não cobrou tese preliminar. Não obstante não tenha ela cobrado tal tese, pela leitura que se faz do problema, verifica-se que poderia sim ter sido cobrada tese preliminar de nulidade processual porque deveria o juiz da causa ter rejeitado a peça acusatória.

O cerne do problema é a atipicidade material da conduta de Rita. Pois bem, havendo informações suficientes no problema para essa verificação, e considerando que a atipicidade de conduta gera a inexistência do interesse processual do MP, (art.395, inciso II do CPP), deveria o juiz da causa ter rejeitado a peça acusatória ao invés de tê-la recebido.

Além dessa, poderia inclusive o candidato trabalhar com a ideia de falta de justa causa, que geraria a mesma nulidade, qual seja, aquela vista no artigo 564, IV do CPP.

Vejam, a observação que faço é porque imagino que muitos fizeram tal tese, e por não aparecer no gabarito da FGV, não será valorada. Às vezes são os pontos que faltarão para a aprovação de alguém.

Se a ideologia é demonstrar o conhecimento exigindo do candidato que faça tudo. Penso que se era possível tal pedido, ele deve sim ser valorado.

No Mérito

1ª tese – Atipicidade da Conduta

Já estamos falando dessa tese desde o início da correção, por isso não é segredo. A tese principal de mérito é a absolvição de Rita pela ausência de tipicidade material.

O candidato deveria fundamentar discorrendo sobre o princípio da insignificância e como isso retira do injusto penal a tipicidade material que é elemento obrigatório para a existência de uma infração penal. Teoria Constitucionalista do Delito (professor – Luiz Flávio Gomes).

Reforçando a defesa da atipicidade, ressaltando que pela conduta de Rita se pode auferir os vetores permissivos de aplicação da insignificância, que segundo o STF são:

a) mínima ofensividade da conduta do agente;

b) nenhuma periculosidade social da ação;

c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente;

d) inexpressividade da lesão jurídica provocada

Indicando que o correto e justo no caso seria a personagem Rita ser absolvida na forma do artigo 386, inciso III do CPP, por considerar que o fato e si não constitui infração penal.

O cuidado que devemos ressaltar é que não se poderia fundamentar o pedido de absolvição de Rita com base no artigo 397 do CPP, haja vista que este refere-se à absolvição sumária que é possível após o recebimento da denúncia, o que não é o caso!

Teses Subsidiárias de Mérito

1ª tese – Causa especial de redução de pena

Trabalhando com a hipótese da primeira tese não ser acolhida deveria então o candidato lançar mão da tese subsidiária.

No caso, verifica-se que a sentença condenou Rita pelo crime de furto. Ocorre que no caso, considerando que a personagem furtou apenas cinco embalagens de tinta para cabelo, onde todas somadas revelam valor de R$ 49,95 (quarenta e nove reais e noventa e cinco centavos), fica evidente o merecimento dela de ser agraciada pela benesse contida no § 2º do mesmo artigo 155 do CP, que diz:

§ 2º – Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

Talvez aqui pudesse haver confusão com o fato da norma fazer referência à primariedade do agente, conflitando com o fato de que: “o Ministério Público apresentou certidão cartorária apta a atestar que no dia 15/05/2012 (terça-feira) ocorrera o trânsito em julgado definitivo de sentença que condenava Rita pela prática do delito de estelionato.”

O candidato deveria apenas considerar as datas informadas para constatar se Rita era ou não reincidente.

O problema informou que o furto fora praticado em 10/11/2011, e que o trânsito em julgado pelo estelionato ocorrera em 15/05/2012, isto é, quando da prática do furto ainda não havia sentença transitada em julgado no processo do crime de estelionato. O que segundo artigo 63 do CP, não se pode considerar a reincidência. Rita, portanto, embora não possua bons antecedentes não pode ser considerada reincidente, devendo sim ser tratada como primária.

Reincidência

Art. 63 – Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

2ª tese – Bis in idem na fixação da pena provisória

Seguindo com as teses subsidiárias. Outro ponto a ser impugnado neste momento refere-se ao fato de ter o magistrado considerado Rita reincidente para elevar sua pena provisória.

Na fixação da pena base viu-se que o magistrado à considerou portadora de maus antecedentes. O que é perfeitamente possível. Contudo, pelas razões que já vimos na tese anterior, ela não pode ser considerada reincidente, tendo em vista que o furto foi praticado antes do trânsito em julgado do crime de estelionato, o que impede a majoração, por esse motivo, da pena provisória.

Por esse motivo deveria o candidato discorrer no sentido de justificar o excesso de aplicação de pena, informando que a condenação pelo crime de estelionato fora utilizada duas vezes na dosimetria: uma na fixação da pena base a título de maus antecedentes; e outra, na segunda, como reincidência. Mas além dessa última não ter ocorrido, o fato da condenação do estelionato ter sido usada duas vezes já apresenta claro bis in idem.

3ª tese – Fixação do Regime Aberto

 Outra tese refere-se ao regime de cumprimento de pena. No problema viu-se que o juiz fixou o cumprimento de pena no regime de semiliberdade, quando na verdade deveria ter fixado no aberto.

Mais uma vez é uma tese que se fundamenta no erro de verificação da reincidência.

Aproveitando o que já dissemos sobre isso, o candidato deveria fazer nova referência ao erro do juiz ao considerar a recorrente reincidente, e por esse motivo não ter dado a ela o regime aberto de cumprimento de pena, quando na verdade isso era um direito.

O juiz até poderia considerar, conforme artigo 33, § 3º do CP, os maus antecedentes de Rita na hora de fixar seu regime de cumprimento de pena. Contudo, o candidato deveria fundamentar segundo artigo 33, § 2º, alínea “c”, para requerer que o regime fixado fosse o aberto, por não ser ela reincidente, por ser a pena inferior a 4 anos (considerando tese anterior de bis in idem) e ainda por ser essa medida a mais adequada ao caso.

4ª tese – Conversão da pena privativa para restritivas de direitos

Outro direito que foi suprimido da personagem, também devido a falsa reincidência, foi a não conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito.

O candidato aqui deveria trabalhar para demonstrar que Rita é sim merecedora da conversão, e que preenche todos os requisitos do artigo 44 do CP:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

 I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

OBS – Essas são as teses cobradas pela FGV.

9.      PEDIDOS

Quanto aos pedidos, considerando que estes são próprios da segunda peça do recurso (razões), lembrar que devem ser feitos para a câmara requerendo que:

Seja a presente Apelação conhecida e provida, reformando no mérito a respeitável decisão que condenou a recorrente pelo crime de furto qualificado na forma do artigo 155, § 4º, inciso I, do CP, para absolvê-la na forma do artigo 386, inciso III do Código de Processo Penal, por ter sido sua conduta materialmente atípica por força do princípio da insignificância.

Todavia, no caso de ser mantida a condenação, o que não se espera, seja então a pena diminuída em razão da causa especial de diminuição de pena vista no artigo 155, § 2º, do CP, tendo em vista que a recorrente faz jus. Seja ainda desconsiderada a majoração feita na pena provisória, haja vista trata-se de bis in idem.

Outrossim, seja estabelecido o regime aberto para o cumprimento da pena tendo em vista que todos os requisitos vistos no artigo art.33, § 2º, alínea “c”, foram preenchidos pela recorrente.

Por fim, seja ainda convertida pena privativa de liberdade em restritiva de direito na forma estabelecida no artigo 44 do Código Penal.

OBS – Nesse exame a FGV não pediu para que o recurso fosse datado. Logo, era para deixar a petição sem data e sem menção ao local.

Questões

1ª QUESTÃO

Carolina foi denunciada pela prática do delito de estelionato mediante emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos. Narra, a inicial acusatória, que Carolina emitiu o cheque número 000, contra o Banco ABC S/A, quando efetuou compra no estabelecimento “X”, que fica na cidade de “Y”. Como a conta corrente de Carolina pertencia à agência bancária que ficava na cidade vizinha “Z”, a gerência da loja, objetivando maior rapidez no recebimento, resolveu lá apresentar o cheque, ocasião em que o título foi devolvido.

Levando em conta que a compra originária da emissão do cheque sem fundos ocorreu na cidade “Y”, o ministério público local fez o referido oferecimento da denúncia, a qual foi recebida pelo juízo da 1ª Vara Criminal da comarca. Tal magistrado, após o recebimento da inicial acusatória, ordenou a citação da ré, bem como a intimação para apresentar resposta à acusação.

Nesse sentido, atento(a) apenas às informações contidas no enunciado, responda de maneira fundamentada, e levando em conta o entendimento dos Tribunais Superiores, o que pode ser arguido em favor de Carolina. (Valor: 1,25)

OBS – mais uma vez a jurisprudência é questão preponderante no exame de ordem.

RESPOSTA

O candidato deveria conhecer as súmulas 521 do STF e 244 do STJ, que dizem respectivamente.

STF Súmula nº 521 – Competência – Processo e Julgamento – Estelionato – Cheque Sem Fundos

O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado

STJ Súmula nº 244 – Competência – Cheque Sem Fundos – Estelionato – Processo e Julgamento

Compete ao foro do local da recusa processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem provisão de fundos.

Considerando que o enunciado pede para arguir algo em favor Carolina, considerando as súmulas e as cidades envolvidas, se poderia aguir a incompetência de uma em favor da outra.

2ª QUESTÃO

Ricardo é delinquente conhecido em sua localidade, famoso por praticar delitos contra o patrimônio sem deixar rastros que pudessem incriminá-lo. Já cansando da impunidade, Wilson, policial e irmão de uma das vítimas de Ricardo, decide que irá empenhar todos os seus esforços na busca de uma maneira para prender, em flagrante, o facínora.

Assim, durante meses, se faz passar por amigo de Ricardo e, com isso, ganhar a confiança deste. Certo dia, decidido que havia chegada a hora, pergunta se Ricardo poderia ajudá-lo na próxima empreitada. Wilson diz que elaborou um plano perfeito para assaltar uma casa lotérica e que bastaria ao amigo seguir as instruções. O plano era o seguinte: Wilson se faria passar por um cliente da casa lotérica e, percebendo o melhor momento, daria um sinal para que Ricardo entrasse no referido estabelecimento e anunciasse o assalto, ocasião em que o ajudaria a render as pessoas presentes. Confiante nas suas próprias habilidades e empolgado com as ideias dadas por Wilson, Ricardo aceita. No dia marcado por ambos, Ricardo, seguindo o roteiro traçado por Wilson, espera o sinal e, tão logo o recebe, entra na casa lotérica e anuncia o assalto. Todavia, é surpreendido ao constatar que tanto Wilson quanto todos os “clientes” presentes na casa lotérica eram policiais disfarçados. Ricardo acaba sendo preso em flagrante, sob os aplausos da comunidade e dos demais policiais, contentes pelo sucesso do flagrante. Levado à delegacia, o delegado de plantão imputa a Ricardo a prática do delito de roubo na modalidade tentada.

Nesse sentido, atento tão somente às informações contidas no enunciado, responda justificadamente:

A) Qual a espécie de flagrante sofrido por Ricardo? (Valor: 0,80 )

B) Qual é a melhor tese defensiva aplicável à situação de Ricardo relativamente à sua responsabilidade jurídico-penal? (Valor: 0,45 )

RESPOSTAS

A) trata-se de flagrante preparado/provocado/crime de ensaio/delito putativo por obra do agente provocador, o que torna a prisão ilegal devendo ser imediatamente relaxada.

B) considerando os fatos narrados e considerando que o bem jurídico patrimônio nunca esteve em risco, a melhor tese defensiva a ser aplicada em favor do Ricardo é de crime impossível. Isso é possível segundo artigo 17 do Código Penal que diz:

Art. 17 – Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.

E ainda em razão da Súmula 145 do STF, que diz: “não há crime quando a preparação do flagrante pela policia torna impossível a sua consumação”

3ª QUESTÃO

Félix, objetivando matar Paola, tenta desferir-lhe diversas facadas, sem, no entanto, acertar nenhuma. Ainda na tentativa de atingir a vítima, que continua a esquivar-se dos golpes, Félix aproveitando-se do fato de que conseguiu segurar Paola pela manga da camisa, empunha a arma. No momento, então, que Félix movimenta seu braço para dar o golpe derradeiro, já quase atingindo o corpo da vítima com a faca, ele opta por não continuar e, em seguida, solta Paola que sai correndo sem ter sofrido sequer um arranhão, apesar do susto.

Nesse sentido, com base apenas nos dados fornecidos, poderá Félix ser responsabilizado por tentativa de homicídio? Justifique. (Valor: 1,25) 

Obs.: A resposta que contenha apenas as expressões “sim” ou “não” não será pontuada, bem como a mera indicação de artigo legal ou a resposta que apresente teses contraditórias.

RESPOSTAS

Félix não deverá responder por tentativa de homicídio, tendo em vista que de forma consciente desistiu voluntariamente de seguir com a execução do crime de homicídio, exatamente como diz a primeira parte do artigo 15 do código Penal:

Art. 15 – O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.

OBS – notem que a questão pergunta foi apenas sobre o crime de homicídio

4ª QUESTÃO

Marcos, jovem inimputável conforme o Art. 26 do CP, foi denunciado pela prática de determinado crime. Após o regular andamento do feito, o magistrado entendeu por bem aplicar medida de segurança consistente em internação em hospital psiquiátrico por período mínimo de 03 (três) anos. Após o cumprimento do período supramencionado, o advogado de Marcos requer ao juízo de execução que seja realizado o exame de cessação de periculosidade, requerimento que foi deferido. É realizada uma rigorosa perícia, e os experts atestam a cura do internado, opinando, consequentemente, por sua desinternação. O magistrado então, baseando-se no exame pericial realizado por médicos psiquiatras, exara sentença determinando a desinternação de Marcos. O Parquet, devidamente intimado da sentença proferida pelo juízo da execução, interpõe o recurso cabível na espécie.

A partir do caso apresentado, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir.

A) Qual o recurso cabível da sentença proferida pelo magistrado determinando a desinternação de Marcos? (Valor: 0,75)

B) Qual o prazo para interposição desse recurso? (Valor: 0,25)

C) A interposição desse recurso suspende ou não a eficácia da sentença proferida pelo magistrado? (Valor: 0,25)

RESPOSTAS

A) pelo fato do momento processual cuidar da execução da medida de segurança, assim como seria caso tratar-se de pena, o recurso cabível é o agravo em execução conforme 197 da lei de execuções penais.

B) o prazo para esse recurso é de 5 dias conforme súmula 700 do STF:

STF Súmula nº 700 – Prazo para Interposição de Agravo – Execução Penal

É de cinco dias o prazo para interposição de agravo contra decisão do juiz da execução penal.

C) O recurso nesse caso deverá sim ter efeito suspensivo, haja vista que a norma contida no artigo 179 da lei nº7.210/84, determina a expedição da ordem de desinternação.

Questões Corrigidas e Comentadas da Prova da OAB – XIII
Exame Unificado FGV

2ª Fase (aplicada em 01/06/2014)

Diogo está sendo regularmente processado pela prática dos crimes de violação de domicílio (artigo 150, do CP) em concurso material com o crime de furto qualificado pela escalada (artigo 155, § 4º, II, do CP). Isso porque, segundo narrou a inicial acusatória, no dia 10/11/2012 (sábado), Diogo pulou o muro de cerca de três metros que guarnecia a casa da vítima e, então, após ingressar clandestinamente na residência, subtraiu diversos pertences e valores, a saber: três anéis de ouro, dois relógios de ouro, dois aparelhos de telefone celular, um notebook e quinhentos reais em espécie, totalizando R$9.000,00 (nove mil reais).

Na audiência de instrução e julgamento, realizada em 29/08/2013 (quinta-feira), foram ouvidas duas testemunhas de acusação que, cada uma a seu turno, disseram ter visto Diogo pular o muro da residência da vítima e dali sair, cerca de vinte minutos após, levando uma mochila cheia. A defesa, por sua vez, não apresentou testemunhas.

Também na audiência de instrução e julgamento foi exibido um DVD contendo as imagens gravadas pelas câmeras de segurança presentes na casa da vítima, sendo certo que à defesa foi assegurado o acesso ao conteúdo do DVD, mas essa se manifestou no sentido de que nada havia a impugnar.

Nas imagens exibidas em audiência ficou constatado (dada a nitidez das mesmas) que fora Diogo quem realmente pulou o muro da residência e realizou a subtração dos bens. Em seu interrogatório o réu exerceu o direito ao silêncio.

Em alegações finais orais, o Ministério Público exibiu cópia de sentença prolatada cerca de uma semana antes (ainda sem trânsito em julgado definitivo, portanto), onde se condenou o réu pela prática, em 25/12/2012 (terça-feira), do crime de estelionato. A defesa, em alegações finais, limitou-se a falar do princípio do estado de inocência, bem como que eventual silêncio do réu não poderia importar-lhe em prejuízo. O Juiz, então, proferiu sentença em audiência condenando Diogo pela prática do crime de violação de domicílio em concurso material com o crime de furto qualificado pela escalada. Para a dosimetria da pena o magistrado ponderou o fato de que nenhum dos bens subtraídos fora recuperado. Além disso, fez incidir a circunstância agravante da reincidência, pois considerou que a condenação de Diogo pelo crime de estelionato o faria reincidente. O total da condenação foi de 4 anos e 40 dias de reclusão em regime inicial semi-aberto e multa à proporção de um trigésimo do salário mínimo. Por fim, o magistrado, na sentença, deixou claro que Diogo não fazia jus a nenhum outro benefício legal, haja vista o fato de não preencher os requisitos para tanto. A sentença foi lida em audiência.

O advogado(a) de Diogo, atento(a) tão somente às informações descritas no texto, deve apresentar o recurso cabível à impugnação da decisão, respeitando as formalidades legais e desenvolvendo, de maneira fundamentada, as teses defensivas pertinentes. O recurso deve ser datado com o último dia cabível para a interposição. (Valor: 5,0)

Como sempre fazemos, vamos começar identificando os elementos estruturais obrigatórios para a elaboração da peça prática.

1º CLIENTE – Diogo

2º CRIME(S) –

O problema informou que Diogo estava sendo processado pela prática dos crimes de violação de domicílio e de furto qualificado. Informou também uma condenação pelo crime de estelionato, mas que no contesto referia-se a outro processo.

O candidato deveria ficar atento ao fim da questão que dizia: “O Juiz, então, proferiu sentença em audiência condenando Diogo pela prática do crime de violação de domicílio em concurso material com o crime de furto qualificado pela escalada.”

Violação de domicílio

Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:

Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.

Furto

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Furto qualificado

§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:

II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;

OBS: No caso, vale lembrar que foi alegado concurso material entre os crimes imputados.

Concurso material

Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

3.      AÇÃO PENAL: Superada a identificação dos crimes que foram imputados à Diogo, fica fácil a tarefa de buscar a espécie de ação penal.

A necessidade de se fazer tal verificação é para saber se a regra do artigo 100 do CP foi observada, caso contrário se terá uma tese de nulidade a ser alegada.

4.      RITO PROCESSUAL/PROCEDIMENTO: O problema não forneceu nenhum dado que fosse suficiente para alterar o rito processual comum. Desse modo, não se verifica no caso qualquer necessidade de se aplicar procedimento especial.

Mais uma vez, a necessidade de se fazer tal verificação é para se ter certeza que o procedimento correto foi seguido, caso contrário se descobriria uma tese de nulidade a ser arguida na elaboração da peça.

No caso, o procedimento correto era o comum ordinário.

5.      MOMENTO PROCESSUAL: Para se responder esse item o candidato deveria ficar atento com que o problema forneceu:

“Na audiência de instrução e julgamento, realizada em 29/08/2013 (quinta-feira), (...)

(...)O Juiz, então, proferiu sentença em audiência condenando Diogo pela prática do crime de violação de domicílio em concurso material com o crime de furto qualificado pela escalada.(...)

Por fim, o magistrado, na sentença, deixou claro que Diogo não fazia jus a nenhum outro benefício legal, haja vista o fato de não preencher os requisitos para tanto. A sentença foi lida em audiência.”

O que se pôde retirar do problema foi que no dia 29/08/2013, foi realizada audiência de instrução e julgamento que ao seu fim foi proferida sentença condenatória que foi lida em audiência.

Portanto, o momento processual visto no caso é justamente o de sentença condenatória definitiva, porém ainda, não transitada em julgado.

O próprio problema já disse no seu último parágrafo que se tratava de recurso: “O recurso deve ser datado com o último dia cabível para a interposição. (Valor: 5,0)”. Bastava o candidato ficar atento.

6.      PEÇA: Este sexto item depende da verificação feita anteriormente.

Já sabendo os crimes imputados, o procedimento seguido e principalmente o momento processual, é fácil a identificação da peça. No caso, a peça exigida é um recurso de apelação conforme artigo 593, inciso I do CPP.

Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:

I - das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular;

Quando recurso é cobrado o candidato deve ficar atendo não só para as teses, como também para formalidades do próprio recurso, haja vista que se isso não for feito corre-se o risco do recurso nem ser conhecido.

Seguindo o pressuposto procedimental a apelação é recurso que deve ser feito em duas petições: uma é a interposição que é dirigida ao juízo a quo; e a outra as razões recursais que são dirigidas ao juízo ad quem.

7.      COMPETÊNCIA: A questão da competência não foi vista de forma a complicar a resolução do problema.

A competência quanto ao recurso que deveria ser feito, obrigava o candidato ficar atento na hora de endereçar as petições (interposição/razões).

A primeira peça – interposição – deveria ter sido dirigida ao juízo que proferiu a decisão. Como o problema não informou cidade nem estado, bastava fazer o endereçamento genérico:

Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(íza) de Direito da ...Vara Criminal da Comarca de ... Estado do...

Já as razões, como são dirigidas ao tribunal superior correspondente, no caso Tribunal de Justiça, deveria apenas conter os cumprimentos de estilo:

Egrégio Tribunal de Justiça

Colenda Câmara Criminal

Douta Procuradoria de Justiça

8.     TESES: Enfim as teses.

Considerando as informações constantes no problema, as possíveis teses a serem alegadas caso seriam essas:

OBS: não houve tese preliminar!

Mérito –

1ª tese – Defender que a condenação pelo crime de violação de domicílio não deveria se sustentar, posto que a figura da violação de domicílio no caso foi absorvida pelo crime de furto qualificado. A invasão de domicílio feita por meio de escalada foi elementar para se qualificar o crime de furto.

Desse modo, para se evitar bis in idem, Diogo deve ser apenado tão somente pelo crime do artigo 155, § 4º, inciso II do CP.

De igual modo não há que se falar em concurso de crimes.

OBS – O candidato deveria ficar atendo para o fato que julgando essa tese procedente, uma outra surge imediatamente como consequência que é sobre a fixação do regime.

O problema disse que a condenação foi de 4 anos e 40 dias, portanto, superior a quatro anos, tendo sido o regime semi-aberto. Embora não tenha o problema fornecido informações sobre a dosimetria feita para cada um dos crimes, é presumível, dada a proximidade, que retirando a condenação pelo crime de violação de domicílio, que a pena ficará em patamar inferior a quatro anos, o que permite a alteração do regime para o aberto na forma do artigo 33, § 2º, alínea “c” do CP que diz:

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

2ª tese –

Ainda sobre a questão do quantum de pena, há ainda outro ponto que deve ser abordado. Considerando agora tão somente a condenação pelo crime de furto qualificado, é preciso apontar para o erro praticado pelo magistrado que durante a dosimetria considerou Diogo reincidente.

A regra sobre a reincidência é clara. Artigo 63 do CP.

Reincidência

Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

O problema disse:

“Em alegações finais orais, o Ministério Público exibiu cópia de sentença prolatada cerca de uma semana antes (ainda sem trânsito em julgado definitivo, portanto), onde se condenou o réu pela prática, em 25/12/2012 (terça-feira), do crime de estelionato.”

Para poder utilizar a condenação pelo crime de estelionato para fins de reincidência na segunda fase da dosimetria, ela deveria ter transitado em julgado antes que Diogo viesse a praticar o crime de furto.

No caso, o que se viu foi que ela havia sido proferida cerca de uma semana antes da condenação pelo furto, e sequer havia transitado em julgado, o que impede sua utilização para fins de reincidência.

Novamente por não ter seu trânsito em julgado considera-se que é um processo que ainda esta tramitando, logo não poderia sequer ser utilizada na primeira fase como forma de elevar a pena base. Segundo súmula do STJ 444:

STJ Súmula nº 444

Vedação - Utilização de Inquéritos Policiais e Ações Penais em Curso para Agravar a Pena-Base

É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Desse modo, se deveria requer ao tribunal que refizesse a dosimetria retirando o aumento de pena em razão da reincidência.

3ª tese – Como consequência das duas teses anteriores que fizeram com que a pena ficasse abaixo de quatro anos. Surge ainda a possibilidade de se requerer a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, haja vista que o recorrente preenche todos os requisitos do artigo 44 do CP.

OBS: Como o problema não informou se Diogo esta preso ou solto, não se precisou fazer pedido de manutenção de liberdade. De igual modo, também não se viu necessidade de se estabelecer a fixação do valor indenizatório no mínimo.

9.      PEDIDOS: Quanto aos pedidos, seguindo a mesma ordem apresentada na petição, e claro sem esquecer os requisitos recursais, deve-se requerer que:

Na petição de interposição do recurso dirigida ao juízo a quo:

Requerer seja a presente apelação recebida e processada (...)

Na petição contendo as razões deve-se requerer à câmara que:

Seja conhecido e provido o presente Recurso de Apelação, para, reformando a respeitável decisão do juiz de primeiro grau, fosse excluída a condenação pelo crime de violação de domicílio haja vista ter sido ele absorvido pela figura do artigo 155, § 4º, inciso II do CP;

No tocando a dosimetria feita, seja desconsiderado acréscimo referente a agravante da reincidência.

Com as reduções esperadas, seja fixado regime aberto para o cumprimento da pena, segundo artigo 33, § 2º, alínea “c” do CP;

Como consequência das diminuições sobre a condenação, seja feita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, haja vista estarem satisfeitos todos os requisitos do artigo 44 do CP.

DATA

 O problema pediu para que o recurso fosse datado com o último dia de prazo para a interposição.

OBS – Caso o candidato estivesse em dúvida sobre a peça, o problema já havia dito que se tratava de recurso e que havia uma peça de interposição: “O recurso deve ser datado com o último dia cabível para a interposição. (Valor: 5,0)”

Bem, para se datar essa peça, o candidato deveria levar em consideração que tudo ocorreu na Audiência de Instrução e Julgamento: “realizada em 29/08/2013 (quinta-feira),”

Desse modo, considerando que a interposição do recurso de apelação possui prazo máximo de cinco dias, e considerando que a contagem do prazo exclui o início e inclui o último (art.798 do CPP), a contagem iniciaria no dia 30 (quinta-feira) e seguiria: 31(sexta-feira); 01/09/13 (domingo); 02/09/13 (segunda-feira); e terminaria em 03/09/2013 (terça-feira).

A data do recurso deveria ser 03/09/2013.

Essa questão da data poderia até ter confundido muita gente, primeiro porque era de 2013, e segundo porque o candidato deveria ficar atendo para o fato que o mês de agosto possui 31 dias.

       Questões

 QUESTÃO 1

Gustavo, retornando para casa após ir a uma festa com sua esposa, é parado em uma blitz de rotina. Ele fica bastante nervoso, pois sabe que seu carro está com a documentação totalmente irregular (IPVA atrasado, multas vencidas e vistoria não realizada) e, muito provavelmente, o veículo será rebocado para o depósito. Após determinar a parada do veículo, o policial solicita que Gustavo saia do carro e exiba os documentos. Como havia diversos outros carros parados na fiscalização, forma-se uma fila de motoristas. Gustavo, então, em pé, na fila, aguardando sua vez para exibir a documentação, fala baixinho à sua esposa: “Vou ver se tem jogo. Vou oferecer cem reais pra ele liberara gente. O que você acha? Será que dá?”. O que Gustavo não sabia, entretanto, é que exatamente atrás dele estava um policial que tudo escutara e, tão logo acaba de proferir as palavras à sua esposa, Gustavo é preso em flagrante.

Atordoado, ele pergunta: “O que eu fiz?”, momento em que o policial que efetuava o flagrante responde: “Tentativa de corrupção ativa!”.

Atento(a) ao caso narrado e tendo como base apenas as informações descritas no enunciado, responda justificadamente, aos itens a seguir.

A) É correto afirmar que Gustavo deve responder por tentativa de corrupção ativa? (Valor: 0,70)

 B) Caso o policial responsável por fiscalizar os documentos, observando a situação irregular de Gustavo, solicitasse quantia em dinheiro para liberá-lo e, Gustavo, por medo, pagasse tal quantia, ele (Gustavo) responderia por corrupção ativa? (Valor: 0,55)

COMENTÁRIOS “A” - O candidato deveria ficar atento para os dados relatados, principalmente para não confundir nenhum dos crimes assemelhados. O problema disse que Gustavo estava apenas conversando com sua esposa sobre sua intenção de subornar o policial. No entanto, em nenhum momento disse que ele efetivamente praticara qualquer dos verbos contidos no artigo 333 do CP. Significa dizer que o crime na verdade não ocorreu porque na linha lógica de desdobramento do crime, o iter criminis, o crime sequer chegou na fase executória.

O fato do policial ter ouvido a conversa do casal, não satisfaz a necessidade de adequação típica. Ademais, outro detalhe que deveria ter sido visto, uma vez que a pergunta versa sobre a tentativa. Sabe-se que trata-se de um crime formal, isto é, cuja a tentativa só se verifica em raras exceções.

No caso relatado, não se pode dizer que houve tentativa, posto que se o Gustavo fizesse a oferta o crime já estaria consumado, pouco importando no caso o resultado.

Corrupção ativa

Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

COMENTÁRIOS “B” - Pela redação do artigo 333 do CP, fica claro que o pagamento feito em forma de suborno deve partir do particular para o funcionário público e não o contrário. A pergunta B altera o cenário da questão fazendo com que o policial passe a exigir o suborno.

Primeiro, por ter sido o policial quem exigiu o suborno, não se pode falar em corrupção ativa por parte de Gustavo que nesse caso foi vítima do crime do artigo 317 do CP.

Segundo, como vítima, o pagamento feito por Gustavo nesse caso não serve com elementar da corrupção ativa, mas tão somente de exaurimento do crime de corrupção passiva praticado pelo policial.

Desse modo a resposta deveria ser no sentido de que Gustavo não teve intenção, dolo, de praticar o crime do artigo 333 do CP, motivo pelo qual, frente a completa atipicidade da conduta não deveria responder pelo crime perguntado.

 Corrupção passiva

Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

OBS: questão cobrando do candidato conhecimento sobre tipicidade, tema recorrente nas provas.

QUESTÃO 2

Antônio, auxiliar de serviços gerais de uma multinacional, nos dias de limpeza, passa a observar uma escultura colocada na mesa de seu chefe. Com o tempo, o desejo de ter aquele objeto fica incontrolável, razão pela qual ele decide subtraí-lo.

Como Antônio não tem acesso livre à sala onde a escultura fica exposta, utiliza-se de uma chave adaptável a qualquer fechadura, adquirida por meio de um amigo chaveiro, que nada sabia sobre suas intenções. Com ela, Antônio ingressa na sala do chefe, após o expediente de trabalho, e subtrai a escultura pretendida, colocando-a em sua bolsa.

Após subtrair o objeto e sair do edifício onde fica localizada a empresa, Antônio caminha tranquilamente cerca de 400 metros. Apenas nesse momento é que os seguranças da portaria suspeitam do ocorrido. Eles acham estranha a saída de Antônio do local após o expediente (já que não era comum a realização de horas extras), razão pela qual acionam policiais militares que estavam próximos do local, apontando Antônio como suspeito. Os policiais conseguem alcançá-lo e decidem revistá-lo, encontrando a escultura da sala do chefe na sua bolsa. Preso em flagrante, Antônio é conduzido até a Delegacia de Polícia.

Antônio, então, é denunciado e regularmente processado. Ocorre que, durante a instrução processual, verifica-se que a escultura subtraída, apesar de bela, foi construída com material barato, avaliada em R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), sendo, portanto, de pequeno valor. A FAC (folha de antecedentes criminais) aponta que Antônio é réu primário.

Ao final da instrução, em que foram respeitadas todas as exigências legais, o juiz, em decisão fundamentada, condena Antônio a 2 (dois) anos de reclusão pela prática do crime de furto qualificado pela utilização de chave falsa, consumado, com base no artigo 155, § 4º, III, do CP.

Nesse sentido, levando em conta apenas os dados contidos no enunciado, responda aos itens a seguir.

A) É correto afirmar que o crime de furto praticado por Antônio atingiu a consumação? Justifique. (Valor: 0,40)

B) Considerando que Antônio não preenche os requisitos elencados pelo STF e STJ para aplicação do princípio da insignificância, qual seria a principal tese defensiva a ser utilizada em sede de apelação? Justifique. (Valor: 0,85)

COMENTÁRIOS “A” - Para responder essa questão não bastava o candidato possuir e poder usar o código na hora da prova, se ele não soubesse falar acerca do momento consumativo do crime de furto.

Justamente por isso que a questão se torna controvertida. Segundo padrão de resposta divulgado pela FGV ela considerou como correta as respostas que indicavam a consumação do delito. Isso porque segundo posicionamento dos tribunais não há atualmente a necessidade do furtador ter a coisa subtraída em sua posse tranquila para que o furto se consume. Basta haver a subtração que o crime esta consumado. A doutrina por outro lado é bem divida.

Entretanto, essa pergunta deveria ser anulada ou pelo menos o seu padrão de resposta ser reconsiderado, posto que foge aos princípios da própria OAB. Se se trata de uma prova que tem o objetivo medir o conhecimento daquele que exercerá a advocacia na área escolhida, como o enunciado não pediu, como costuma fazer, posicionamento da jurisprudência nem tampouco o majoritário na doutrina, é razoável que também aceite a resposta do candidato que defendeu a tentativa do furto. Até porque pela forma que foi perguntado, não se exigindo posicionamento majoritário, tanto as respostas de sim pela consumação como as negativas, a depender das fundamentações, devem ser consideradas corretas.

Importante lembrar que a prova é da OAB e não da magistratura, polícia ou MP, por isso que a resposta mais coerente seria pela tentativa.

COMENTÁRIOS “B” - No caso, o candidato deveria trabalhar com a tese do furto de pequeno valor mesmo nas hipóteses de qualificação, é o que a doutrina classifica como furto qualificado privilegiado. O objetivo óbvio não será a absolvição, mas tão somente a considerável redução de pena.

Furto

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

OBS: A pergunta “B” reforça nossa tese de que na primeira pergunta a resposta pela tentativa também deve ser aceita. Na “B” o objetivo era justamente demonstrar como que um advogado de defesa trabalharia uma tese secundária frente a impossibilidade da atipicidade material. O raciocínio e resposta exigidos nessa pergunta são compatíveis com o exercício da advocacia. Então, por que não se exigir o mesmo na pergunta “A”?

QUESTÃO 3

Jeremias foi preso em flagrante, no Aeroporto Internacional de Arroizinhos, quando tentava viajar para Madri, Espanha, transportando três tabletes de cocaína. Quando já havia embarcado na aeronave, foi "convidado" por Agentes da Polícia Federal a se retirar do avião e acompanhá-los até o local onde se encontravam as bagagens. Lá chegando, foi solicitado a Jeremias que reconhecesse e abrisse sua bagagem, na qual foram encontrados, dentro da

capa que acondicionava suas pranchas de surf, três tabletes de cocaína. Por essa razão, Jeremias foi processado e, ao final, condenado pela Justiça Federal de Arroizinhos por tráfico internacional de entorpecentes.

Após o trânsito em julgado da sentença condenatória, foi expedido o mandado de prisão e Jeremias foi recolhido ao estabelecimento prisional sujeito à administração estadual, já que em Arroizinhos não há estabelecimento prisional federal. Transcorrido o prazo legal e, tendo em vista que Jeremias preenchia os demais requisitos previstos na legislação, seu advogado deseja requerer a mudança para regime prisional menos severo.

Responda de forma fundamentada, de acordo com a jurisprudência sumulada dos Tribunais Superiores: Qual Justiça é competente para processar e julgar o pedido de Jeremias? (Valor: 1,25)

A mera indicação da Súmula não pontua.

OBS: a própria questão já deixou claro que a resposta estaria no posicionamento sumulado. Exigência que não se viu na questão anterior.

COMENTÁRIOS: A resposta nesse caso é simples. A questão até tentou confundir o candidato fazendo parecer haver um conflito entre as justiças federal e estadual. Ocorre que o assunto versa sobre a execução penal, nesse caso, independente do crime pelo qual o agente tenha sido condenado o que determinará a competência de sua execução será do local (Estado) onde esta cumprindo sua pena.

Outrossim, era preciso ainda, conforme solicitado, fundamentar segundo posicionamento já sumulado. Nessa esteira se deveria fazer menção à súmula 192 do STJ que diz:

“Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentencia dos pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual.”

Desse modo, e considerando tais razões, a justiça indagada seria a Estadual.

QUESTÃO 4

Pedro foi preso em flagrante por tráfico de drogas. Após a instrução probatória, o juiz ficou convencido de que o réu, por preencher os requisitos do artigo 33, § 4º, da lei 11.343/2006, merecia a redução máxima da pena. Na sentença penal condenatória, fixou o regime inicialmente fechado ao argumento de que o artigo 2º, § 1º, da lei 8.072/90, assim determina, vedando a conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, com base no próprio artigo 33, § 4º, da lei 11.343/2006. O advogado de Pedro é intimado da sentença.

À luz da jurisprudência do STF, responda aos itens a seguir.

A) Cabe ao advogado de defesa a impugnação da fixação do regime inicial fechado, fixado exclusivamente com base no artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90? (Valor: 0,60)

B) Com relação ao tráfico-privilegiado, previsto na Lei nº 11.343/06, artigo 33, § 4º, é possível a conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos? (Valor: 0,65)

OBS: Mais uma vez a FGV foi categórica em exigir nessa questão, diferentemente do que se viu na questão 2, posicionamento jurisprudencial.

COMENTÁRIOS “A” – A resposta aqui deve ser positiva posto que a abstração utilizada para estabelecer o regime inicial fechado nesses casos já foi considerada inconstitucional pelo supremo quando julgava um HC. O que se ponderou foi que a fixação do regime inicial de cumprimento de pena deve estar pautado na real situação do condenado.

COMENTÁRIOS “B” – A resposta aqui também deveria ser positiva posto que há muito tempo que o Supremo já estabeleceu como possível a conversão das penas privativas de liberdade em restritivas de direitos mesmo em se tratando de tráfico de drogas, desde que observados os requisitos necessários para a conversão.

Questões Corrigidas e Comentadas da Prova de Penal - 2ª Fase.

OAB – XX Exame Unificado FGV

2ª Fase (aplicada em 18/09/2016)

PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL 

Astolfo, nascido em 15 de março de 1940, sem qualquer envolvimento pretérito com o aparato judicial, no dia 22 de março de 2014, estava em sua casa, um barraco na comunidade conhecida como Favela da Zebra, localizada em Goiânia/GO, quando foi visitado pelo chefe do tráfico da comunidade, conhecido pelo vulgo de Russo. Russo, que estava armado, exigiu que Astolfo transportasse 50 g de cocaína para outro traficante, que o aguardaria em um Posto de Gasolina, sob pena de Astolfo ser expulso de sua residência e não mais poder morar na Favela da Zebra. Astolfo, então, se viu obrigado a aceitar a determinação, mas quando estava em seu automóvel, na direção do Posto de Gasolina, foi abordado por policiais militares, sendo a droga encontrada e apreendida. Astolfo foi denunciado perante o juízo competente pela prática do crime previsto no Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Em que pese tenha sido preso em flagrante, foi concedida liberdade provisória ao agente, respondendo ele ao processo em liberdade.  Durante a audiência de instrução e julgamento, após serem observadas todas as formalidades legais, os policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do réu confirmaram os fatos narrados na denúncia, além de destacarem que, de fato, o acusado apresentou a versão de que transportava as drogas por exigência de Russo. Asseguraram que não conheciam o acusado antes da data dos fatos. Astolfo, em seu interrogatório, realizado como último ato da instrução por requerimento expresso da defesa do réu, também confirmou que fazia o transporte da droga, mas alegou que somente agiu dessa forma porque foi obrigado pelo chefe do tráfico local a adotar tal conduta, ainda destacando que residia há mais de 50 anos na comunidade da Favela da Zebra e que, se fosse de lá expulso, não teria outro lugar para morar, pois sequer possuía familiares e amigos fora do local. Disse que nunca respondeu a nenhum outro processo, apesar já ter sido indiciado nos autos de um inquérito policial pela suposta prática de um crime de falsificação de documento particular.  Após a juntada da Folha de Antecedentes Criminais do réu, apenas mencionando aquele inquérito, e do laudo de exame de material, confirmando que, de fato, a substância encontrada no veículo do denunciado era “cloridrato de cocaína”, os autos foram encaminhados para o Ministério Público, que pugnou pela condenação do acusado nos exatos termos da denúncia. Em seguida, você, advogado (a) de Astolfo, foi intimado (a) em 06 de março de 2015, uma sexta-feira. 

Com base nas informações acima expostas e naquelas que podem ser inferidas do caso concreto, redija a peça cabível, excluída a possibilidade de Habeas Corpus, no último dia do prazo, sustentando todas as teses jurídicas pertinentes. (Valor: 5,00) 

Obs.: O examinando deve indicar todos os fundamentos e dispositivos legais cabíveis. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.

Como sempre orientamos, até para um melhor aproveitamento do tempo de prova, deve-se retirar do problema todas as informações que realmente nos interessam para a formulação da peça exigida.

ESQUELETO DA PEÇA PEDIDA

1 - CLIENTE: Quanto a isso não há dificuldade, pois o problema deixou claro que sua atuação como advogado(a) deve ser na defesa de Astolfo.

2 - CRIME/PENA: Quanto a esse dado também não há dúvida, haja vista que foi fornecido pelo problema. Lei Nº11.343/06.

Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

3 - AÇÃO PENAL: Por se tratar de crime de tráfico de drogas onde a vítima é a sociedade, a ação penal é pública incondicionada.

4 - RITO PROCESSUAL/PROCEDIMENTO: Esse é um ponto que deve ser observado com cuidado, haja vista que por ter a lei 11.343/06 disciplinado um procedimento especial para os seus crimes, qualquer eventual inobservância poderá ensejar tese de nulidade. Analisando o problema não se verificou nenhuma irregularidade.

5 - MOMENTO PROCESSUAL: Esse ponto é importante para identificação da peça processual.

O problema explica que foi realizada audiência de instrução e julgamento, onde todas as provas foram produzidas.

Depois de mencionar a realização da audiência o problema não disse mais nada sobre: sentença, condenação, absolvição. Disse apenas que o MP pugnou pela condenação nos exatos termos da denúncia.

Em que pese o artigo 57 da referida lei não fazer previsão dos memoriais descritivos, nada obsta na prática, a aplicação subsidiária do art. 403 do CPP, que no parágrafo terceiro dispõe que:

§ 3º O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença.

Como o problema disse que o MP já se manifestou, só resta à defesa fazer o mesmo.

6 - PEÇA: Conforme vimos no momento processual, a peça deve ser os memoriais descritivos com base no artigo 403, § 3º do CPP. E isso no prazo de 5 dias

7 - COMPETÊNCIA: Muito embora o problema tenha dito que o “Astolfo foi denunciado perante o juízo competente”, mas sem indicar a vara criminal, também foi dito que tudo ocorrera na cidade de Goiânia Estado de Goiás.

O endereçamento da peça deveria ser o seguinte:

Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(íza) de direito da ...ª Vara Criminal de Goiânia – Estado de Goiás

8.     TESES:

Chegamos então no momento crucial na formação da estrutura que são as TESES JURÍDICAS.

A FGV mais uma vez não cobrou nenhuma tese preliminar, apenas de mérito.

As teses que deveriam ser trabalhadas seriam essas e nesta ordem:

1ª TESE

ABSOLVIÇÃO DE ASTOLFO – essa tese se justifica na corrente majoritária que diz que o crime é o fato típico, antijurídico e culpável. Isso porque no problema ficou claro que a personagem Astolfo nunca teve o a intenção clara e desimpedida de praticar o crime de tráfico, na verdade ela teria sido moralmente coagida a levar a droga, posto que do contrário seria expulsa da sua comunidade.

Tal situação dentro da teoria tripartite do crime evidencia-se pela exclusão da culpabilidade em decorrência da coação moral irresistível sofrida pela vítima.

Desse modo a tese deveria apresentar toda essa situação deixando claro que a personagem não teve outra saída senão fazer o que lhe foi imposto. Como consequência dessa alegação, novamente se trabalhando com a teoria tripartite, ou seja, se faltar um dos elementos estruturantes o crime deixará de existir, o pedido nesse caso deve ser a absolvição do acusado pela exclusão de culpabilidade na exata medida do artigo 22 do Código penal, que deixa claro que no caso de coação moral irresistível, apenas o autor da coação é quem deverá ser punido.

Coação irresistível e obediência hierárquica  

Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

Sendo assim a absolvição deveria ser requerida com base no artigo 386, inciso VI do CPP.

Art. 386.  O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1^o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; 

2ª TESE

Contudo, trabalhando com a pior das hipóteses, prevendo o não reconhecimento da tese anterior, caso fosse condenado, se deveria trabalhar idealizando no caso a dosimetria ideal.

Em que pese ter sido informado que a personagem já teria sido indiciada (Disse que nunca respondeu a nenhum outro processo, apesar já ter sido indiciado nos autos de um inquérito policial pela suposta prática de um crime de falsificação de documento particular.). O problema em momento nenhuma disse que ela já teria sido condenada ou mesmo processada, razão pela qual, analisando as circunstância judiciais previstas no artigo 59 do CP, é fácil a conclusão de que a pena base não deveria se afastar do mínimo legalmente previsto, ou seja, 5 anos.

Na segunda fase da dosimetria, analisando agora as circunstâncias legais de agravamento e de atenuação de pena, nota-se não haver no caso nenhuma situação que possa agravar a pena provisória que ainda esta no mínimo.

Vale ressaltar por outro lado que estando a pena no mínimo legal, ainda que haja circunstâncias atenuantes elas serão irrelevantes no caso tendo em vista que as mesmas não levam a pena intermediária ou provisória para abaixo do mínimo. Contudo, apenas para que o examinador ficasse satisfeito com a demonstração do seu conhecimento, valeria aqui mencionar a atenuante da coação resistível, bem como da confissão, previstas respectivamente no artigo 65, inciso III, alíneas “c” e “d” do CP.

Tendo a pena provisória permanecido no mínimo, agora estando na terceira fase da dosimetria, ao se estabelecer a pena definitiva dever-se-ia requerer o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo quarto do artigo 33 da Lei 11.343/06, que prevê:

§ 4^o  Nos delitos definidos no caput e no § 1^o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

A idealização dessa tese servirá para deixar a pena abaixo dos 4 anos.

3ª TESE

Como consequência da tese anteriormente alegada, se deveria requerer a fixação do regime inicial aberto para cumprimento da pena privativa de liberdade, haja vista que não mais existe a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado anteriormente previsto na lei de crimes hediondos (lei nº 8.072/90). Tal fato já foi declarado inconstitucional pelo Supremo.

4ª TESE

Ainda na linha sequencial das teses subsidiárias de mérito, considerando que a pena estará abaixo dos 4 anos de reclusão, se deveria pleitear ainda a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, posto que assim como ocorreu com a obrigatoriedade do regime inicial fechado no caso dos crimes hediondos (lei nº 8.072/90)  e equiparados, a proibição à tal substituição também fora declarada inconstitucional.

9.      PEDIDOS

Quanto aos pedidos, eles deveriam ser feitos na mesma ordem trabalhada no corpo da petição:

1º - ABSOLVIÇÃO – Em razão da exclusão da culpabilidade pela coação moral irresistível- Artigo 386, inciso VI do CPP;

2º - Seja seguida a dosimetria apresentada, para estabelecer a pena base no mínimo legal, sendo reconhecidas as atenuantes, bem como a causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da lei 11.343/06;

3º - Fixação do regime inicial aberto, conforme artigo 33, §2º, alínea “c” do CP;

4º; - A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

10. DATA DO PROTOCOLO

Muito importante não se esquecer de colocar a data correta na petição. Para isso é preciso saber o prazo correto da peça cobrada.

Lembrando novamente da petição: memoriais descritivos, basta verificar o fundamento da mesma:

Artigo 403...

§ 3º O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença.

Feito isso, já se sabe que o prazo é de 5 dias.

Considerando que a intimação ocorreu em: em 06 de março de 2015, uma sexta-feira. Considerando ainda que a contagem do prazo processual não considera o primeiro dia e inclui o último:

Art. 798.  Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado.

§ 1º Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento.

O dia para o protocolo será 13 de março de 2015(sexta-feira).

Questões

1ª QUESTÃO

Fausto, ao completar 18 anos de idade, mesmo sem ser habilitado legalmente, resolveu sair com o carro do seu genitor sem o conhecimento do mesmo. No cruzamento de uma avenida de intenso movimento, não tendo atentado para a sinalização existente, veio a atropelar Lídia e suas 05 filhas adolescentes, que estavam na calçada, causando-lhes diversas lesões que acarretaram a morte das seis.  Denunciado pela prática de seis crimes do Art. 302, § 1º, incisos I e II, da Lei nº 9503/97, foi condenado nos termos do pedido inicial, ficando a pena final acomodada em 04 anos e 06 meses de detenção em regime semiaberto, além de ficar impedido de obter habilitação para dirigir veículo pelo prazo de 02 anos. A pena privativa de liberdade não foi substituída por restritivas de direitos sob o fundamento exclusivo de que o seu quantum ultrapassava o limite de 04 anos. No momento da sentença, unicamente com o fundamento de que o acusado, devidamente intimado, deixou de comparecer espontaneamente a última audiência designada, que seria exclusivamente para o seu interrogatório, o juiz decretou a prisão cautelar e não permitiu o apelo em liberdade, por força da revelia.  Apesar de Fausto estar sendo assistido pela Defensoria Pública, seu genitor o procura, para que você, na condição de advogado(a), preste assistência jurídica.  

Diante da situação narrada, como advogado(a), responda aos seguintes questionamentos formulados pela família de Fausto: 

A) Mantida a pena aplicada, é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos? Justifique. (Valor: 0,65)

B) Em caso de sua contratação para atuar no processo, o que poderá ser alegado para combater, especificamente, o fundamento da decisão que decretou a prisão cautelar? (Valor: 0,60) 

REPOSTAS:

A) Por se tratar de crime culposo, não há, seguindo os requisitos de substituição previstos no artigo 44 do CP, em especial o primeiro visto no inciso I, a obrigatoriedade da pena ser igual ou inferior a quatro anos, na verdade, conforme se observa pela descrição da norma sendo o crime culposo não importa o quantum de pena que foi aplicado.

B) Considerando que o acusado esteve solto durante o processo, e considerando ainda a natureza híbrida que possui hoje o interrogatório, que tanto é meio de prova como também meio de defesa, mas especificamente a autodefesa, não existe razão em se decretar a prisão do acusado simplesmente porque não ter comparecido na audiência. O raciocínio que se faz aqui esta pautando no princípio do nemo tenetur se detegere que estabelece que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Se cabe ao acusado escolher se responderá ou não as perguntas formuladas, esse direito deve se estendido para os casos onde ele opta por não ir a audiência. Ressaltando ainda que a ausência na audiência não constitui nenhum dos motivos ensejadores da prisão vistos no artigo 312 do CPP.

2ª QUESTÃO

Lúcio, com residência fixa e proprietário de uma oficina de carros, adquiriu de seu vizinho, pela quantia de R$1.000,00 (mil reais) um aparelho celular, que sabia ser produto de crime pretérito, passando a usá-lo como próprio. Tomando conhecimento dos fatos, um inimigo de Lúcio comunicou o ocorrido ao Ministério Público, que requisitou a instauração de inquérito policial. A autoridade policial instaurou o procedimento, indiciou Lúcio pela prática do crime de receptação qualificada (Art. 180, § 1º, do Código Penal), já que desenvolvia atividade comercial, e, de imediato, representou pela prisão temporária de Lúcio, existindo parecer favorável do Ministério Público. A família de Lúcio o procura para esclarecimentos.  

Na condição de advogado de Lúcio, esclareça os itens a seguir. 

A) No caso concreto, a autoridade policial poderia ter representado pela prisão temporária de Lúcio? (Valor: 0,60)

B) Confirmados os fatos acima narrados, o crime praticado por Lúcio efetivamente foi de receptação qualificada (Art. 180, § 1º, do CP)? Em caso positivo, justifique. Em caso negativo, indique qual seria o delito praticado e justifique. (Valor: 0,65)

RESPOSTAS:

A) No caso a representação do delegado foi equivocada, visto que por requerer a medida cautelar da prisão temporária, deveria ter se atentado para os requisitos dessa modalidade de prisão. Diferentemente da prisão preventiva que esta prevista no CPP, a prisão temporária encontra-se prevista na Lei nº 7.960/89, que dentre outra especificações, diz de forma taxativa contra quais possíveis crimes é que ela será admitida. Independentemente dos demais requisitos, pelo simples fato de não haver previsão do crime de receptação isso por si só já torna a medida impossível.

B) O crime em questão não seria o de receptação qualificada, mas sim na sua forma simples. O fato do mesmo ser comerciante isso por si só não pode ser usado para preencher a elementar típica da qualificadora que diz: “no exercício de atividade comercial”. O correto no caso é desclassificar o crime para a forma simples que possui pena de um a quatro anos, posto que o produto do crime não fora comprado para ser usado no comercio, analisado o dolo, o mesmo nunca teve essa intenção.

3ª QUESTÃO

Andy, jovem de 25 anos, possui uma condenação definitiva pela prática de contravenção penal. Em momento posterior, resolve praticar um crime de estelionato e, para tanto, decide que irá até o portão da residência de Josefa e, aí, solicitará a entrega de um computador, afirmando que tal requerimento era fruto de um pedido do próprio filho de Josefa, pois tinha conhecimento que este trabalhava no setor de informática de determinada sociedade.  Ao chegar ao portão da casa, afirma para Josefa que fora à sua residência buscar o computador da casa a pedido do filho dela, com quem trabalhava. Josefa pede para o marido entregar o computador a Andy, que ficara aguardando no portão. Quando o marido de Josefa aparece com o aparelho, Andy se surpreende, pois ele lembrava seu falecido pai. Em razão disso, apesar de já ter empregado a fraude, vai embora sem levar o bem.  O Ministério Público ofereceu denúncia pela prática de tentativa de estelionato, sendo Andy condenado nos termos da denúncia.  Como advogado de Andy, com base apenas nas informações narradas, responda aos itens a seguir. 

A) Qual tese jurídica de direito material deve ser alegada, em sede de recurso de apelação, para evitar a punição de Andy? Justifique. (Valor: 0,65)

B) Há vedação legal expressa à concessão do benefício da suspensão condicional do processo a Andy? Justifique. (Valor: 0,60) 

RESPOSTAS

A) Considerando que o agente desistiu de praticar o crime em questão, a tese a ser ventilada em favor do mesmo é a desistência voluntária prevista no artigo 15 do CP. Como consequência, se deve requerer a absolvição do mesmo.

B) Por se tratar de crime que possui pena mínima de um ano, é perfeitamente possível a aplicação do disposto no artigo 89 da lei nº9.099/95, que trata especificamente da suspensão condicional do processo.
OBS: O que poderia gerar dúvida nessa questão seria a informação sobre a condenação definitiva pela prática de contravenção penal. Entretanto, bastava o candidato se ater que a lei 9.099/95, faz referência apenas à situação de condenação anterior pela prática de crime, de modo que isso por si só não pode obstar a concessão do referido benefício.

4ª QUESTÃO

Joana trabalha em uma padaria na cidade de Curitiba. Em um domingo pela manhã, Patrícia, freguesa da padaria, acreditando não estar sendo bem atendida por Joana, após com ela discutir, a chama de “macaca” em razão da cor de sua pele. Inconformados com o ocorrido, outros fregueses acionam policiais que efetuam a prisão em flagrante de Patrícia por crime de racismo (Lei nº 7.716/89 – Lei do Preconceito Racial), apesar de Joana dizer que não queria que fosse tomada qualquer providência em desfavor da pessoa detida. A autoridade policial lavra o flagrante respectivo, independente da vontade da ofendida, asseverando que os crimes da Lei nº 7.716/89 são de ação penal pública incondicionada. O Ministério Público opina pela liberdade de Patrícia porque ainda existiam diligências a serem cumpridas em sede policial.  Patrícia, sete meses após o ocorrido, procura seu advogado para obter esclarecimentos, informando que a vítima foi ouvida em sede policial e confirmou o ocorrido, bem como o desinteresse em ver a autora dos fatos responsabilizada criminalmente. 

Na condição de advogado de Patrícia, esclareça: 

A) Agiu corretamente a autoridade policial ao indiciar Patrícia pela prática do crime de racismo? Justifique. (Valor: 0,65)

B) Existe algum argumento defensivo para garantir, de imediato, o arquivamento do inquérito policial? Justifique. (Valor: 0,60) 

RESPOSTAS

A) Importante registrar que o problema havido entre as personagens foi de cunho pessoal e não racial. O problema surgiu após um desentendimento entre elas de modo que é por deveras exagerado se imputar a prática de um crime de racismo, quando se sabe que este configura-se quando toda uma raça é vítima de um determinado ato. Nesse passo não se pode dizer que o dolo, ou seja, a intenção da personagem foi de ofender toda a raça negra, não. Restou claro que a intenção da mesma foi ofender especificamente Joana e para isso usou a cor da pele de forma pejorativa. O razoável no caso seria imputar à personagem Patrícia o crime de injuria racial, conforme artigo 140, § 3^o do CP.

B) Como consequência da desclassificação de crime de racismo para a injuria racial, há sim fato que obstará o seguimento da ação penal. O crime de racismo imputado, como se sabe é processado mediante ação penal pública incondicionada, pois bem, desclassificando para a injuria racial, e por ser este crime de ação penal pública condicionada a representação do ofendido, conforme artigo 145, parágrafo único do CP, não poderá mais o MP substituir a vontade da personagem Joana e como esta até o momento não representou, deverá a investigação ser encerrada.

#tamojunto #força #fé

Gostariam de ver essa correção em vídeo?

Twitter - @fabricio_jus