Correção da 2ª fase da prova da OAB – X EXAME UNIFICADO

Prova da OAB – X Exame Unificado

Prova corrigida e comentada

16/06/2013

2ª Fase

PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL

Leia com atenção o caso concreto a seguir:

Jane, no dia 18 de outubro de 2010, na cidade de Cuiabá – MT, subtraiu veículo automotor de propriedade de Gabriela. Tal subtração ocorreu no momento em que a vítima saltou do carro para buscar um pertence que havia esquecido em casa, deixando-o aberto e com a chave na ignição. Jane, ao ver tal situação, aproveitou-se e subtraiu o bem, com o intuito de revendê-lo no Paraguai. Imediatamente, a vítima chamou a polícia e esta empreendeu perseguição ininterrupta, tendo prendido Jane em flagrante somente no dia seguinte, exatamente quando esta tentava cruzar a fronteira para negociar a venda do bem, que estava guardado em local não revelado.

Em 30 de outubro de 2010, a denúncia foi recebida. No curso do processo, as testemunhas arroladas afirmaram que a ré estava, realmente, negociando a venda do bem no país vizinho e que havia um comprador, terceiro de boa-fé arrolado como testemunha, o qual, em suas declarações, ratificou os fatos. Também ficou apurado que Jane possuía maus antecedentes e reincidente específica nesse tipo de crime, bem como que Gabriela havia morrido no dia seguinte à subtração, vítima de enfarte sofrido logo após os fatos, já que o veículo era essencial à sua subsistência. A ré confessou o crime em seu interrogatório.

Ao cabo da instrução criminal, a ré foi condenada a cinco anos de reclusão no regime inicial fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade, tendo sido levada em consideração a confissão, a reincidência específica, os maus antecedentes e as consequências do crime, quais sejam, a morte da vítima e os danos decorrentes da subtração de bem essencial à sua subsistência.

A condenação transitou definitivamente em julgado, e a ré iniciou o cumprimento da pena em 10 de novembro de 2012. No dia 5 de março de 2013, você, já na condição de advogado(a) de Jane, recebe em seu escritório a mãe de Jane, acompanhada de Gabriel, único parente vivo da vítima, que se identificou como sendo filho desta. Ele informou que, no dia 27 de outubro de 2010, Jane, acolhendo os conselhos maternos, lhe telefonou, indicando o local onde o veículo estava escondido. O filho da vítima, nunca mencionado no processo, informou que no mesmo dia do telefonema, foi ao local e pegou o veículo de volta, sem nenhum embaraço, bem como que tal veículo estava em seu poder desde então.

Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, redija a peça cabível, excluindo a possibilidade de impetração de Habeas Corpus, sustentando, para tanto, as teses jurídicas pertinentes. (Valor: 5,0)

Como sempre costumamos dizer, o candidato deve ler o problema pelo menos duas vezes antes de começar a fazer o esqueleto da peça. Até por conta do nervosismo do momento, dados que são imprescindíveis para a boa confecção da peça podem ser deixados de lado ou mesmo ignorados.

Sabemos que muitas informações são lançadas no problema apenas para dar contexto à história ou até para confundir o candidato. Enquanto que outras, de tão necessárias para a resolução do problema, devem ser destacadas a fim de facilitar a elucidação do problema.

O destacamento feito sobre os pontos cruciais possibilitam ao candidato não só na identificação da peça correta, como ainda a completa formação do esqueleto do problema.

Como sabemos, são 9 os pontos que formam o esqueleto:

1.       CLIENTE;

2.       CRIME/PENA;

3.       AÇÃO PENAL;

4.       RITO PROCESSUAL/PROCEDIMENTO;

5.       MOMENTO PROCESSUAL;

6.       PETIÇÃO;

7.       COMPETÊNCIA;

8.       TESES;

9.       PEDIDOS.

Vamos, portanto à elaboração desse esqueleto:

1.  CLIENTE: Esse ponto fica claro na leitura do problema quando diz: “você na qualidade de advogado(a) de Jane”. Logo, é ela nossa cliente hipotética.

2.   CRIME/PENA: No caso em questão como já há um decreto condenatório transitado e julgado, o crime e a pena que devemos considerar são os vistos justamente na sentença. Não verificamos, contudo, a indicação do crime específico pelo qual ela teria sido condenada.

Diante disso, o candidato deveria, apenas com base nos fatos narrados, qual teria sido a base da condenação. O que torna mais importante a releitura do problema!

Considerando os fatos vistos no problema, podemos dizer que Jane foi condenada pelo crime de furto qualificado (artigo 155, § 5º, do Código Penal), lhe sendo atribuída pena de 05 anos de reclusão no regime inicial fechado.

Furto

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

 Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

 § 5º - A pena é de reclusão de três a oito anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior.

OBS- o candidato até poderia confundir com o crime de roubo, mas lendo o problema não verificamos que Jane tenha praticado as elementares do crime de roubo (mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência). Na verdade, a vítima nem estava no local.

3.    AÇÃO PENAL: Esse item do esqueleto, considerando as informações constantes no problema, acaba se tornando inviável, a não ser é claro que pudéssemos verificar alguma nulidade ou coisa do gênero, mas ocorre que o problema não fez qualquer referência a isso. Portanto, devemos considerar que a ação penal tenha sido a correta, qual seja, pública incondicionada.

4.    RITO PROCESSUAL/PROCEDIMENTO: Assim como no item anterior, o que se poderia fazer é apenas um a verificação da legalidade e regularidade do procedimento aplicado, contrapondo com os fatos novos que foram descobertos. Todavia, mas como isso também não foi informado, devemos apenas considerar que o rito assim como o procedimento tenham sido o correto.

5. MOMENTO PROCESSUAL: Para identificarmos qual o momento processual, devemos considerar o que diz o problema:

A condenação transitou definitivamente em julgado, e a ré iniciou o cumprimento da pena em 10 de novembro de 2012.

Portanto, sabemos que na verdade não há mais processo penal propriamente dito, mas sim, um guia referente ao cumprimento da pena, isto é, uma guia de execução penal.

O fato de identificarmos que o processo esta na fase de cumprimento de pena, reduz drasticamente o numero de peças que poderiam ser cobradas, mais ainda, porque sabemos que após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o que poderia ser cobrado em sede de OAB seria: Agravo em execução, Habeas Corpus ou então Revisão Criminal.

Mas agora, só nos cabe dizer que o momento processual é aquele visto na fase de cumprimento de pena, depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

6.   PEÇA: Depois de identificado o momento processual, que no caso é a execução de pena, fica mais fácil a tarefa de se identificar qual peça deve ser feita.

No caso, por se tratar de momento de execução de pena, o rol das possíveis peças fica reduzido, podendo-se cogitar a hipótese de um Agravo em execução, Revisão Criminal ou até mesmo um Habeas Corpus, mas este o próprio problema descartou.

Pois bem, identificando as informações constantes no problema, não há nada referente ao cumprimento de pena ou coisa do tipo que pudesse indicar o cabimento de um agravo. Por outro lado, analisando que os fatos dão a entender que fatos novos surgiram após o trânsito em julgado da sentença, fica fácil a verificação de que a peça correta é mesmo a Revisão Criminal.

O cabimento dessa ação de desconstituição de coisa julgada, que no juízo cível equipara-se a uma ação rescisória, encontra-se base no artigo 621 do Código de Processo Penal, mais especificamente no inciso III, uma vez que o fato do filho da vítima surgir com uma nova versão sobre como os fatos se desenrolaram após o crime, é de fato o que a lei classifica como sendo circunstâncias novas que permitem a diminuição da pena.

Dizendo a lei nesse sentido:

Art. 621.  A revisão dos processos findos será admitida:

I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

7. COMPETÊNCIA: Considerando que a peça cabível já foi identificada, bastaria ao candidato verificar os artigos seguintes, onde facilmente constataria que a competência de julgamento é do Tribunal de Justiça do Estado de onde foi proferida decisão. No caso do problema o candidato deveria ficar a atento, pois o problema informou a cidade e o Estado onde tudo teria ocorrido: “na cidade de Cuiabá/MT”.

Sendo assim, o endereçamento deve ser feito ao desembargador presidente. Devendo ser feito da seguinte forma:

Excelentíssimo(a) Senhor(a) doutor(a) Desembargador(a) presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso

A base legal que determina a competência é a seguinte:

Art. 624.  As revisões criminais serão processadas e julgadas: 

II - pelo Tribunal Federal de Recursos, Tribunais de Justiça ou de Alçada, nos demais casos.

8.  TESES: Bem, depois feita toda a verificação dos outros elementos, chegamos de fato no momento mais crítico no processo de confecção de uma peça pratico processual, que é justamente a hora de se identificar quais serão as teses à serem abordadas.

Um primeiro cuidado é não pedir no automático que a decisão condenatória seja revisada para absolver a nossa ciente, haja vista que o crime foi confessado. Digo isso, porque na maioria das vezes em que se trabalha com a Revisão Criminal, o pedido que comumente é visto é justamente o de se absolver o revisionando.

1ª - Principal de mérito:

Considerando as informações fornecidas pelo filho da vítima, verifica-se que a então ré e agora requerente/revisionanda, deveria ter sido beneficiada pela benesse do artigo 16 do Código Penal, que alberga a figura do arrependimento posterior, dizendo:

Arrependimento posterior

Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

Portanto, a sustentação do merecimento de tal revisão depende da apresentação de que: i) não houve violência ou grave ameaça, ii) a coisa, no caso o carro, foi devolvido até o recebimento da denúncia, que por sua vez ocorreu no dia 30 de outubro de 2010, e tendo o carro sido devolvido três dias antes (27/10/2013); iii) e tudo feito por ato voluntário.

Depois de feita a apresentação do merecimento da medida, o candidato deveria abordar o quantum que se pretenderia, ou melhor, que se esperaria que fosse reduzido da pena aplicada na sentença, que considerando o texto do próprio artigo 16, pode chegar até os dois terços.

2ª - Subsidiárias de mérito:

·Como consequência do pedido feito anteriormente, surge outra tese a ser sustentada. Considerando que o pedido revisional versa especificamente sobre o quantum de pena arbitrado na sentença e o merecimento da revisionanda de receber a redução pelo arrependimento posterior, não deve ser esquecido que ela já se encontra cumprindo a pena imposta desde 10/11/2012, caso a medida pretendida venha a ser acatada pelo tribunal, e mais, no quantum pretendido (2/3), por certo ela poderá requerer a modificação do regime inicial estabelecido, que poderá ser o aberto ou mesmo o semi-aberto.

·E ainda, de forma subsidiária, caso se mantenha o regime inicial que foi o fechado, seja então concedido à requerente o direito de progredir.

·Por fim, por mais questionável possa ser esse pedido, dada a não caracterização de um erro evidente por parte do Estado, mesmo assim, em se tratando de OAB, tudo deve ser alegado. Todavia, vale frisar que o pedido de indenização só é cabível quando tiver ocorrido erro judiciário.

Sendo assim, é legitima a argumentação no sentido de defender o merecimento da revisionanda de estar recebendo uma justa indenização pelo erro visto na decisão.

O fundamento de tal pleito esta no artigo 630, que diz:

Art. 630.  O tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos.

9.     PEDIDOS

Quanto aos pedidos, seguindo a mesma ordem de apresentação da vista na petição deve-se requerer ao Tribunal que:

1.      Seja a ação revisional julgada procedente, a fim de se modificar a pena imposta na sentença reconhecendo para tanto a benesse do arrependimento posterior, sendo a redução arbitrada no quantum máximo de 2/3, e por consequência, seja igualmente modificado o regime de cumprimento de pena, lhe sendo fixado o aberto conforme artigo 33, §2º, alínea “c” do Código Penal. Todavia, não estando a redução no quantum pretendido, seja então determinada a progressão da revisionanda a um regime menos gravoso conforme artigo 112 da Lei nº7210/84.

Considerando ainda o claro e evidente erro judiciário, seja ainda determinada a condenação do Estado a fim de ser pago à revisionanda uma justa e devida indenização.

Prezados, de forma bem simples, esse é o esboço da petição. Percebam que essa não é a petição propriamente dita, mas sim, uma “lista” com as  informações necessárias para a confecção da peça prática profissional pedida no problema.

Outrossim, não se desesperam se alguma coisa estiver diferente, pois o que valerá realmente é o gabarito da FGV , isso é apenas um exemplo.

Sigamos agora com a análise das questões:

QUESTÃO 1

O Ministério Público, tomando conhecimento da prática de falta grave no curso de execução penal, pugna pela interrupção da contagem do prazo para efeitos de concessão do benefício do livramento condicional, fundamentando seu pleito em interpretação sistemática do Art. 83, do CP, e dos artigos 112 e 118, I, ambos da Lei n. 7.210/84.

Levando em conta apenas os dados contidos no enunciado, com base nos princípios do processo penal e no entendimento mais recente dos Tribunais Superiores, responda à seguinte questão, de forma fundamentada:

O Ministério Público está com a razão? (Valor: 1,25)

A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.

Respostas:

A pretensão do parquet de se requerer a interrupção da contagem do prazo de um reeducando, visando assim frustrar a obtenção do livramento condicional, viola de fato premissas basilares do direito penal e processual penal. A começar pela interpretação sistemática aplicada ou por ele invocada, que na verdade revela-se como sendo uma interpretação in malam partem. Tendo se socorrido deste artifício por não haver na lei previsão legal para a interrupção pretendida, o que como consequência aponta ainda a violação do princípio da legalidade.

Não bastasse a ausência de lei para o pedido do MP, ainda se verifica que tal pedido vai de encontro a posição já solidificada pelo superior tribunal de justiça, na súmula 441 que diz:

STJ - Súmula nº 441 - A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional.

Portando o Ministério Público não tem razão.

QUESTÃO 2

Maria, mulher solteira de 40 anos, mora no Bairro Paciência, na cidade Esperança. Por conta de seu comportamento, Maria sempre foi alvo de comentários maldosos por parte dos vizinhos; alguns até chegavam a afirmar que ela tinha “cara de quem cometeu crime”. Não obstante tais comentários, nunca houve prova de qualquer das histórias contadas, mas o fato é que Maria é pessoa conhecida na localidade onde mora por ter má-índole, já que sempre arruma brigas e inimizades.

Certo dia, com raiva de sua vizinha Josefa, Maria resolve quebrar a janela da residência desta. Para tanto, espera chegar a hora em que sabia que Josefa não estaria em casa e, após olhar em volta para ter certeza de que ninguém a observava, Maria arremessa com força, na direção da casa da vizinha, um enorme tijolo. Ocorre que Josefa, naquele dia, não havia saído de casa e o tijolo após quebrar a vidraça, atinge também sua nuca. Josefa falece instantaneamente.

Nesse sentido, tendo por base apenas as informações descritas no enunciado, responda justificadamente:

É correto afirmar que Maria deve responder por homicídio doloso consumado? (Valor: 1,25)

A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.

Resposta:

É incorreta tal afirmação. A análise sobre a imputação deve repousar sobre o dolo do agente, no caso, Maria visava tão somente o resultado dano ao patrimônio de Josefa, tendo sido sua morte resultado diverso do pretendido, exatamente como prever o artigo 74 do Código Penal.

Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

Sendo assim, a afirmação feita esta incorreta porque Maria deverá responder a título de dolo apenas pelo resultado pretendido que fora tão somente o dano, ou seja, responderá dolosamente pelo crime do artigo 163 do Código Penal, e no que tange ao resultado morte, por não ter sido pretendido, e considerando haver previsão de culpa para o homicídio, poderá responder pelo este, mas apenas a título de culpa.

QUESTÃO 3

José, conhecido em seu bairro por vender entorpecentes, resolve viajar para Foz do Iguaçu (PR). Em sua bagagem, José transporta 500g de cocaína e 50 ampolas de cloreto de etila. Em Foz do Iguaçu, José foi preso em flagrante pela Polícia Militar em virtude do transporte das substâncias entorpecentes. Na lavratura do flagrante, José afirma que seu objetivo era transportar a droga até a cidade de Porto Vera Cruz (RS), mencionando, inclusive, a passagem de avião que já havia comprado.

Você é contratado para efetuar um pedido de liberdade provisória e o que mais entender de Direito em favor de José.

Atento somente ao que foi narrado na hipótese acima, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir:

A) O órgão competente para julgamento é a Justiça Estadual ou a Justiça Federal? Justifique. (Valor: 0,75)

B) Se José objetivasse apenas traficar drogas em Foz do Iguaçu, o órgão competente seria o mesmo do respondido no item A? Justifique. (Valor: 0,50)

A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.

Respostas:

A)    Como exceção da norma constitucional vista no artigo 109 inciso IX, que estabelece que todo crime praticado a bordo de aeronaves será da competência da Justiça Federal, o caso em tela obriga a aplicação da súmula 522 do STF, que estabelece como competente a justiça estadual. Dizendo a sumula:

STF Súmula nº 522 - Salvo ocorrência de tráfico com o exterior, quando, então, a competência será da Justiça Federal, compete a justiça dos estados o processo e o julgamento dos crimes relativos a entorpecentes.

B)    Considerando que o crime de tráfico de drogas é uma infração permanente, pouco importa o local onde José desejava efetivamente comercializar os entorpecentes. No caso em tela a competência firmar-se-á pela prevenção, nos exatos termos do artigo 71 do Código de Processo Penal que assim diz:

Art. 71.  Tratando-se de infração continuada ou permanente, praticada em território de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.

QUESTÃO 4

Erika e Ana Paula, jovens universitárias, resolvem passar o dia em uma praia paradisíaca, de difícil acesso (feito através de uma trilha), bastante deserta e isolada, tão isolada que não há qualquer estabelecimento comercial no local e nem mesmo sinal de telefonia celular. As jovens chegam bastante cedo e, ao chegarem, percebem que, além delas, há somente um salva-vidas na praia. Ana Paula decide dar um mergulho no mar, que estava bastante calmo naquele dia. Erika, por sua vez, sem saber nadar, decide puxar assunto com o salva-vidas, Wilson, pois o achou muito bonito. Durante a conversa, Erika e Wilson percebem que têm vários interesses em comum e ficam encantados um pelo outro. Ocorre que, nesse intervalo de tempo, Wilson percebe que Ana Paula está se afogando. Instigado por Erika, Wilson decide não efetuar o salvamento, que era perfeitamente possível. Ana Paula, então, acaba morrendo afogada.

Nesse sentido, atento apenas ao caso narrado e respondendo de forma fundamentada, indique a responsabilidade jurídico-penal de Erika e Wilson. (Valor: 1,25)

A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não pontua.

Respostas:

A)   Primeiramente é certo dizer que ambos deverão responder pela prática de homicídio doloso consumado, na modalidade de concurso vista no artigo 29 do Código Penal. Contudo, a imputação feita em relação a Wilson decorre do seu status de garantidor, por ser salva-vidas. Ao ver que Ana Paula se afogava, Wilson não poderia ter se furtado ao seu dever legal de agir, isto é, salvar a vítima. Como não o fez, deverá responder pela prática do crime previsto no artigo 121, na forma do 13, §2º, todos do código Penal.

B)   A imputação feita em relação a Erika, não origina-se de um dever legal, mas sim no fato de ter instigado Wilson a não salvar Ana Paula, momento este em que assumiu o risco pelo resultado morte. Devendo, portanto, responder pelo mesmo crime do artigo 121 do Código Penal, na qualidade de participe.

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