COLA ELETRÔNICA AGORA É CRIME!

Meus amigos, no nessa última segunda (16/01/12), pela parte da manha tivemos no Show do Direito promovido pela LFG, uma brilhante palestra com o professor Rogério Sanches Cunha, onde o mesmo tratou especificamente da LEI Nº 12.550, DE 15 DE DEZEMBRO DE 2011, passando os principais pontos sobre ela, que na verdade, cuidou de forma mais específica sobre as fraudes em certames de interesse público.

Ela assim o fez, criando uma nova modalidade criminosa, vista no artigo art. 311-A do CP, onde resta tipificada a conduta daquele que vise fraudar um certame de interesse público, como por exemplo, a famosa cola eletrônica, ou então os comumente vistos, vazamento de informações nos exames do Enem.

Importante frisar que o tipo penal do artigo 311-A do CP, não cuida somente desse tipo de fraude, na verdade sua abrangência é muito maior, vez que cuida na verdade por tipificar qualquer conduta que viole esse certame público na verdade ela é mais abrangente.

Para facilitar a compreensão sobre esse novo tipo penal, vale ressaltar alguns pontos importantes:

CAPÍTULO V
(Incluído pela Lei 12.550. de 2011)

das fraudes em certames de interesse público
(Incluído pela Lei 12.550. de 2011)

Bem jurídico – figura-se como bem juridicamente tutelado, toda fé pública que se exigi de um certame. Contudo, essa não pode ser vista de forma isolada, posto que sua abrangência visa proteger toda a credibilidade que deve constar de um concurso público. E que somente será alcançada caso se consiga preservar toda lisura, transparência, legalidade, moralidade, isonomia e segurança, que se exigem e até se esperam de um certame, e justamente por isso, qualquer ato que viole toda essa proteção é tida como crime de fraude.

Fraudes em certames de interesse público   (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)

Art. 311-A.  Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de:    (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)

Sujeito Ativo – crime comum – pela leitura feita no caput, não se verifica a exigência de nenhuma característica especifica do agente, o que faz com que o mesmo seja comum, que significa dizer que qualquer pessoa poderá praticá-lo.

Todavia, até por cuidar de um crime recém saído do forno, tal ponto ainda não esta pacificado, tendo em vista que existem doutrinadores que têm entendido de forma contrária, dizendo que tal crime seria próprio, porque somente pode ser praticado por quem detenha a informação sigilosa, precisando, portanto, que seja praticado por um dos membros integrantes de elaboração do concurso.

Sujeito passivo – num primeiro momento, até por força do bem jurídico, é o Estado quem figura como vítima. Mas de forma secundária, também se considera como sujeito passivo, todos aqueles que de igual forma prestaram o referido concurso.

I - concurso público;    (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)

II - avaliação ou exame públicos;    (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)

III - processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou    (Incluído pela Lei 12.550. de 2011) 

Notem que não fez distinção entre instituição publica ou privada, desta forma a violação de sigilo em processo de seleção de professor para faculdades particulares, também configura o crime em questão.

IV - exame ou processo seletivo previstos em lei:    (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.    (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)

Pela pena que se verifica no preceito secundário, é de fácil verificação que trata-se de uma infração de médio potencial ofensivo, tendo em vista que a pena mínima prevista é de um (01) ano, e por ser assim garante ao denunciado a Suspensão Condicional Do Processo (art. 89 da lei 9.099/95). De igual forma, por possuir pena máxima não superior a quatro (04) anos, por força da lei 12.503 de 2011, caso o agente seja primário, não poderá ser decretada a prisão preventiva

§ 1^o  Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput.    (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)

§ 2^o  Se da ação ou omissão resulta dano à administração pública:    (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.    (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)

Nesse § 2^o, foi especificada uma qualificadora para o crime e questão. Por possuir pena máxima de seis anos, é perfeitamente possível a decretação de preventiva, independente de ser o réu reincidente ou não.

§ 3^o  Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o fato é cometido por funcionário público.   (Incluído pela Lei 12.550. de 2011) 

Neste parágrafo, temos uma causa de aumento de pena (majorante). Importante destacar que o agente somente sofrerá com esse aumento se na fraude por ele praticada, ele realmente tiver se valido de seu cargo ou função pública, caso contrário, embora seja um funcionário público mas se isso não tiver relação com a fraude, somente lhe será imputado o crime em sua forma simples, prevista no caput.

CONSIDERAÇÕES

Ø Crime formal – isso porque não exige nenhuma alteração no mundo dos fatos, ou seja, para que o mesmo se consuma basta que o agente pratique o núcleo do tipo, não necessitando da produção de resultado. Embora não seja necessária a produção de resultado, mas se esse vier a ocorrer, será tido a título de exaurimento do crime.

Ø Competência – via de regra, a competência para o seu julgamento será determinada pela natureza da instituição que esta promovendo o concurso. 

Ex¹ - Concurso da magistratura do Estado do Espírito Santo – Justiça Estadual;

Ex² - Concurso da magistratura Federal - Justiça Federal

Ø Não há previsão de modalidade culposa.

Ø Importantíssimo ressaltar que com o advento dessa nova modalidade criminosa, fez a lei 12550/11, por também criar uma nova modalidade de restritiva direito, que é aquela vista pelo novo inciso V do artigo 47 do CP:

Interdição temporária de direitos

Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são: 

(...)

V - proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos.    (Incluído pela Lei nº 11.250, de 2011)

Ø Ponto ou Cola Eletrônica – antes de se dizer que o agente responderá por esse crime, deve-se verificar, se quem passou os dados, os detenha de forma direta por fazer parte da comissão responsável.

Ex¹- Se “A” ao prestar um determinado concurso, faz uso de equipamento de ponto eletrônico, contando que “B”, situado fora do local de prova, lhe transmitisse as respostas depois de obtê-las por meio do caderno de prova fornecido por “C” que ao terminar a prova levou consigo o referido caderno.

Nesse exemplo, não se verifica a consumação do crime em questão, tendo em vista que nenhum dos agentes possuía a elementar do tipo, que se trata justamente do “(...)conteúdo sigiloso de:”    

Ex² - Se “A” ao realizar um concurso fez uso de equipamento de ponto eletrônico, para que “B” membro integrante da comissão avaliadora do concurso, lhe passasse todas as respostas possa por meio desse equipamento.

Nesse caso, por estar claro que o agente era detentor do segredo que envolvia o certame, é perfeita a configuração do crime.