PALESTRA COM A MINISTRA EXMA. DRA ELIANA CALMON

A Diretoria da 4ª. Subseção da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção Espírito Santo informar que a palestra agendada para hoje 09/12/2014, às 15 horas será adiada para data a ser confirmada.

CORREÇÃO DAS QUESTÕES DE PENAL E PROCESSO PENAL COBRADAS DA PROVA DA PRIMEIRA FASE DA PROVA DA OAB – XV EXAME

Prova Aplicada Em 16/11/2014

 

QUESTÃO 59 

José cometeu, em 10/11/2008, delito de roubo. Foi denunciado, processado e condenado, com sentença condenatória publicada em 18/10/2009. A referida sentença transitou definitivamente em julgado no dia 29/08/2010. No dia 15/05/2010, José cometeu novo delito, de furto, tendo sido condenado, por tal conduta, no dia 07/04/2012. 

Nesse sentido, levando em conta a situação narrada disciplina acerca da reincidência, assinale a afirmativa correta. 

A) Na sentença relativa ao delito de roubo, José deveria ser considerado reincidente.

ALTERNATIVA INCORRETA – ele não poderia ser considerado reincidente, pois quando praticou o segundo crime (15/05/2010), a sentença relativa ao roubo ainda não havia transitado em julgado.

B) Na sentença relativa ao delito de furto, José deveria ser considerado reincidente.

ALTERNATIVA INCORRETA – esta incorreta, pois quando da prática do crime de furto, ainda não havia contra José nenhuma condenação transitada em julgado. Esta que só veio a ocorrer cerca de três meses depois.

C) Na sentença relativa ao delito de furto, José deveria ser considerado primário.

ALTERNATIVA CORRETA – esta correta justamente pela questão envolvendo as datas em que os crimes foram praticados. A prática do crime de furto foi antes da condenação definitiva do crime de roubo, portanto, deverá sim ser considerado primário, mas portador de maus antecedentes em razão da condenação do roubo

D) Considera-se reincidente aquele que pratica crime após publicação de sentença que, no Brasil ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. 

ALTERNATIVA INCORRETA- o que torna esta alternativa incorreta é o marco indicado para a verificação da reincidência. Conforme artigo 63 do CP, o marco deverá ser o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, e não a publicação como foi dito. Por isso esta errada.

Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior

QUESTÃO 60 

Roberto estava dirigindo seu automóvel quando perdeu o controle da direção e subiu a calçada, atropelando dois pedestres que estavam parados num ponto de ônibus. Nesse contexto, levando-se em consideração o concurso de crimes, assinale a opção correta, que contempla a espécie em análise: 

A) concurso material.

ALTERNATIVA INCORRETA – o concurso material de crimes configura-se quando o agente mediante de mais de uma conduta (comissiva/omissiva) produz dois mais resultados. No caso relatado, verifica-se apenas uma única conduta.

Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

B) concurso formal próprio ou perfeito.

ALTERNATIVA CORRETA – primeiramente esta correta porque realmente verifica-se no caso tratar-se de concurso formal de crimes, posto que a personagem teve apenas uma conduta e por meio desta dois resultados foram produzidos. Tal como diz o artigo 70 do CP.

Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior

Ademais, ainda esta certa porque trata-se realmente de concurso formal próprio ou perfeito, isso é, a personagem não possua desígnios autônomos, isto é, não desejava a produção de todos os resultados. A bem da verdade, não se pode nem falar em intenção, posto que tal problema remonta situação própria de culpa e não de dolo.

C) concurso formal impróprio ou imperfeito.

ALTERNATIVA INCORRETA – seria esse concurso se o problema tivesse informado, por exemplo, que o agente com apenas uma conduta, mas desejando matar e ou lesionar todos que estavam no ponto, tivesse jogado o carro sobre eles. Nesse caso se teria o elemento informativo do concurso formal impróprio ou imperfeito que é justamente a existência de vários desejos, várias vontades. Por isso que se chama de imperfeito, porque o concurso formal perfeito não coaduna com vontades distintas, quando muito no caso de haver dolo, será apenas uma vontade, mas que gerará mais de um resultado.

D) crime continuado.

ALTERNATIVA INCORRETA – o crime continuado impõe a verificação de vários requisitos, o que não se viu no momento.

Crime continuado

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços

QUESTÃO 61 

Numerosos cidadãos, sem qualquer combinação prévia, revoltados com os sucessivos escândalos e as notícias de corrupção envolvendo as autoridades locais, vestiram-se totalmente de preto e foram para as escadarias da Câmara Municipal, após terem escutado do prefeito, durante uma entrevista ao vivo, que os professores municipais eram marajás. Lá chegando, alguns manifestantes, também sem qualquer combinação ou liame subjetivo, começaram a atirar pedras em direção ao referido prédio público e, com isso, três vidraças foram quebradas. A polícia, com o auxílio das imagens gravadas e transmitidas pela imprensa, conseguiu identificar todas as pessoas que atiraram pedras e danificaram o patrimônio público.  

Nesse sentido, tendo por base as informações apresentadas no fragmento acima, assinale a afirmativa correta.

A) Os cidadãos devem responder pelos crimes de associação criminosa (Art. 288, do CP) e dano qualificado (Art. 163, § único, inciso III, do CP).

ALTERNATIVA INCORRETA – o problema deixa claro que nunca houve acordo entre os manifestantes. Desse modo, não se pode falar em associação criminosa tendo em vista que para essa ocorrer é preciso que haja liame subjetivo entres os associados.

B) Descabe falar-se em crime de associação criminosa (Art. 288, do CP), pois, dentre outras circunstâncias, a reunião das pessoas, naquele momento, foi apenas eventual.

ALTERNATIVA CORRETA – nunca houve acordo dos manifestantes no sentido de se associarem para praticarem crimes. O evento em si, foi de fato eventual.

C) Deve incidir, para o crime de dano qualificado (Art. 163, parágrafo único, inciso III, do CP), a circunstância agravante do concurso de pessoas.

ALTERNATIVA INCORRETA – esta errada porque não se falou em dolo de concurso. Pelo contrário, o problema a todo momento ressalta a inexistência de liame subjetivo entre os manifestantes.

D) Não houve a prática de nenhum ato criminoso, pois as condutas descritas não encontram adequação típica e, mais ainda, não havia dolo específico de deteriorar patrimônio público. 

ALTERNATIVA INCORRETA – esta errada, porque, muito embora não se tenha configurado hipótese de concurso de agentes e de associação criminosa, verificou-se que isoladamente os manifestantes praticaram no mínimo o crime de dano ao patrimônio publico. Portanto, crime realmente ocorreu.

QUESTÃO 62 

Francisco foi condenado por homicídio simples, previsto no Art. 121 do Código Penal, devendo cumprir pena de seis anos de reclusão. A sentença penal condenatória transitou em julgado no dia 10 de agosto de 1984. Dias depois, Francisco foge para o interior do Estado, onde residia, ficando isolado num sítio. Após a fuga, as autoridades públicas nunca conseguiram capturá-lo. Francisco procura você como advogado(a) em 10 de janeiro de 2014.

Com relação ao caso narrado, assinale a afirmativa correta.

A) Ainda não ocorreu prescrição do crime, tendo em vista que ainda não foi ultrapassado o prazo de trinta anos requerido pelo Código Penal.

ALTERNATIVA INCORRETA – pois no caso de fuga, o cômputo da prescrição dever ser feito com base no restante de pena. Isso esta disposto no artigo 113 do CP:

Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.

B) Houve prescrição da pretensão executória.

ALTERNATIVA CORRETA – considerando que a condenação foi de seis anos, e considerando ainda que para esse quantum de pena a prescrição, conforme artigo 109, III do CP, ocorrerá com 12 anos, é fato dizer que passados mais de 20 anos no caso, houve sim a prescrição da pretensão executória.

C) Não houve prescrição, pois o crime de homicídio simples é imprescritível.

ALTERNATIVA INCORRETA – o crime de homicídio não figura no rol constitucional dos crimes imprescritíveis, por isso pode sim ser objeto de prescrição.

D) Houve prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato, pois Francisco nunca foi capturado. 

ALTERNATIVA INCORRETA – em fase de execução não olhamos mais para trás. A prescrição abstrata é aquela vista no curso do processo de conhecimento e não no de execução.

     

QUESTÃO 63 

Pedro Paulo, primário e de bons antecedentes, foi denunciado pelo crime de descaminho (Art. 334, caput, do Código Penal), pelo transporte de mercadorias procedentes do Paraguai e desacompanhadas de documentação comprobatória de sua importação regular, no valor de R$ 3.500,00, conforme atestam o Auto de Infração e o Termo de Apreensão e Guarda Fiscal, bem como o Laudo de Exame Merceológico, elaborado pelo Instituo Nacional de Criminalística.

Em defesa de Pedro Paulo, segundo entendimento dos Tribunais Superiores, é possível alegar a aplicação do

A) princípio da proporcionalidade.

ALTERNATIVA Incorreta – este princípio não se relacionada com a questão.

B) princípio da culpabilidade.

ALTERNATIVA INCORRETA - este princípio não se relacionada com a questão.

C) princípio da adequação social.

ALTERNATIVA INCORRETA - este princípio não se relacionada com a questão.

D) princípio da insignificância ou da bagatela.

ALTERNATIVA CORRETA – A aplicação desse princípio em crimes como o de descaminho sempre gerou discussão na doutrina e na jurisprudência. Ocorre que o alvo dessas discussões não esta propriamente na possibilidade de aplicação, mas sim sobre o valor limite que se poderia considerar para fins de bagatela. Até que valor seria considerado insignificante? Bem, em apertada síntese, o STJ entendeu que até 10 mil reais seria sim caso de bagatela, mesmo vindo destarte uma portaria do Ministério da Fazenda dobrando essa tolerância.

Para o caso, a discussão sobre tais valores é desnecessária posto que no caso trata-se de R$3.500,00 reais, o que se encaixa em qualquer deles. Portanto, é esse o princípio correto a ser aplicado no caso.

QUESTÃO 64 

No dia 14 de setembro de 2014, por volta das 20h, José, primário e de bons antecedentes, tentou subtrair para si, mediante escalada de um muro de 1,70 metros de altura, vários pedaços de fios duplos de cobre da rede elétrica avaliados em, aproximadamente, R$ 100,00 (cem reais) à época dos fatos.  

Sobre o caso apresentado, segundo entendimento sumulado do STJ, assinale a afirmativa correta. 

A) É possível o reconhecimento do furto qualificado privilegiado independentemente do preenchimento cumulativo dos requisitos previstos no CP.

ALTERNATIVA INCORRETA – o problema deseja saber qual resposta e correta segundo entendimento sumulado do STJ. Por isso essa alternativa esta incorreta.

B) É possível o reconhecimento do privilégio previsto no Art. 155, § 2º, do CP nos casos de crime de furto qualificado se estiverem presentes a primariedade do agente e o pequeno valor da coisa, e se a qualificadora for de ordem objetiva.

ALTERNATIVA CORRETA – importante observar que a pergunta deseja saber entendimento sumulado do STJ. Desse modo é essa a alternativa correta, posto que é exatamente o que consta no texto da sumula 511 do STJ, que diz:

Súmula 511-STJ:

É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva.

C) Não é possível o reconhecimento do privilégio previsto no Art. 155, § 2º, do CP nos casos de crime de furto qualificado, mesmo que estejam presentes a primariedade do agente e o pequeno valor da coisa, e se a qualificadora for de ordem objetiva.

ALTERNATIVA INCORRETA – vide sumula 511 do STJ

D) É possível o reconhecimento do privilégio previsto no Art. 155, § 2º, do CP nos casos de crime de furto qualificado se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa, e se a qualificadora for de ordem subjetiva.    

ALTERNATIVA INCORRETA – diverge apenas na fixação da ordem subjetiva.

       

QUESTÃO 65 

Fabrício, com dolo de matar, realiza vários disparos de arma de fogo em direção a Cristiano. Dois projéteis de arma de fogo atingem o peito da vítima, que vem a falecer. Fabrício foge para não ser preso em flagrante. Os fatos ocorreram no final de uma tarde de domingo, diante de várias testemunhas. O inquérito policial foi instaurado, e Fabrício foi indiciado pelo homicídio de Cristiano. Os autos são remetidos ao Ministério Público, que denuncia Fabrício. O processo tem seu curso regular e as testemunhas confirmam que Fabrício foi o autor do disparo. Após a apresentação dos memoriais, os autos são remetidos para conclusão, a fim de que seja exarada a sentença, sendo certo que o juiz está convencido de que há indícios de autoria em desfavor de Fabrício e prova da materialidade de crime doloso contra a vida. Diante do caso narrado, assinale a alternativa correta acerca da sentença a ser proferida pelo juiz na primeira fase do procedimento do Júri. 

A) O juiz deve impronunciar Fabrício pelo crime de homicídio, diante dos indícios de autoria e prova da materialidade, que indicam a prática de crime doloso contra a vida.

ALTERNATIVA INCORRETA – a impronuncia é decisão cabível quando o magistrado não tem certeza, isto é, caso o magistrado esteja em dúvida sobre a materialidade e ou autoria do delito deverá impronunciar o acusado conforme artigo 414 do CPP. No caso, como ficou claro que o juiz estava convencido deverá então pronunciar o acusado.

B) O juiz deve pronunciar Fabrício, remetendo os autos ao Juízo comum, diante dos indícios de autoria e prova da materialidade, que indicam a prática de crime doloso contra a vida.

ALTERNATIVA INCORRETA – Sobre a decisão ser de pronúncia esta correta, contudo, o fato de remeter os autos ao juízo comum não esta, posto que por se tratar de crime contra a vida a competência para julgamento será do tribunal do Júri. Como a pronúncia é uma das decisões que encerra a primeira fase do júri, e também é aquela que permite a continuação do julgado na segunda fase, deverá os autos permanecer no mesmo juízo, para que agora, tramite a segunda fase do procedimento.

C) O juiz deve pronunciar Fabrício, submetendo-o ao plenário do Júri, diante dos indícios de autoria e prova da materialidade, que indicam a prática de crime doloso contra a vida.

ALTERNATIVA CORRETA – reflete exatamente o que diz a norma do artigo 413 do CPP:

Art. 413.  O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação.

D) O juiz deve pronunciar Fabrício, submetendo-o ao plenário do Júri mediante desclassificação do crime comum para crime doloso contra a vida, diante dos indícios de autoria e prova da materialidade, que indicam a prática de crime doloso contra a vida. 

ALTERNATIVA INCORRETA – Não há que se falar em desclassificação.

QUESTÃO 66 

Daniel foi condenado à pena privativa de liberdade de 06 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito de estupro (Art. 213, do Código Penal). Tendo decorrido lapso temporal para progressão de regime prisional e ostentando o reeducando bom comportamento carcerário, sua defesa pleiteou a concessão do benefício. Em 26/07/2013, o Juízo das Execuções, tendo em vista a necessidade de melhor aferição do requisito subjetivo, determinou a realização de exame criminológico, em decisão devidamente fundamentada.

Sobre o caso apresentado, segundo entendimento sumulado nos Tribunais Superiores, assinale a opção correta.

A) Agiu corretamente o magistrado, eis que é possível realização de exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.

ALTERNATIVA CORRETA – mais uma vez o que se pede do aluno é conhecimento sumular. Nesse caso, a alternativa esta correta, pois reproduz exatamente o texto da súmula 439 do STJ, que diz:

STJ Súmula nº 439 - Admissibilidade - Exame Criminológico - Decisão Motivada

Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.

B) Agiu corretamente o magistrado, pois a realização de exame criminológico é sempre necessária.

ALTERNATIVA INCORRETA – será necessária apenas quando houver decisão motivada que a requeira.

C) Não agiu corretamente o magistrado, uma vez que não é possível a realização de exame criminológico.

ALTERNATIVA INCORRETA – vide sumula 439 d STJ.

D) Não agiu corretamente o magistrado, na medida em que o exame criminológico só poderá ser realizado no caso de crimes graves e hediondos.

ALTERNATIVA INCORRETA – vide sumula 439 d STJ.

QUESTÃO 67

João Paulo, primário e de bons antecedentes, foi denunciado pela prática de homicídio qualificado por motivo fútil (Art. 121, § 2º, II, do Código Penal). Logo após o recebimento da denúncia, o magistrado, acatando o pedido realizado pelo Ministério Público, decretou a prisão preventiva do acusado, já que havia documentação comprobatória de que o réu estava fugindo do país, a fim de se furtar de uma possível sentença condenatória ao final do processo. O processo transcorreu normalmente, tendo ao réu sido assegurados todos os seus direitos legais. Após cinco anos de prisão provisória, foi marcada a audiência no Plenário do Júri. Os jurados, por unanimidade, consideraram o réu culpado pela prática do homicídio supramencionado. O Juiz Presidente então passou à aplicação da pena e, ao término do cálculo no rito tri-fásico, obteve a pena de 12 anos de prisão em regime inicialmente fechado. Sobre a hipótese narrada, assinale a afirmativa correta.

A) Somente o juiz da Vara de Execuções Penais poderá realizar o cômputo do tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial de cumprimento de pena.

ALTERNATIVA INCORRETA – após modificação feita pela lei 12.736/12, o artigo 387 do CPP passou a contar com novos parágrafos em especial o segundo que diz: “O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.”. Logo, o cômputo do tempo de prisão provisória não é função do juiz da execução e sim do sentenciante.

B) O magistrado sentenciante deverá computar o tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

ALTERNATIVA CORRETA – Espelha exatamente o disposto no artigo 387, §2º do CPP.

C) O condenado deverá iniciar seu cumprimento de pena no regime inicial fechado e, passado o prazo de 1/6, poderá requerer ao juízo de execução a progressão para o regime mais benéfico, desde que preencha os demais requisitos legais.

ALTERNATIVA INCORRETA – por ter sido a personagem condenada em crime considerado hediondo, a progressão só poderá ocorrer após o cumprimento de 2/5 da pena.

D) O condenado deverá iniciar seu cumprimento de pena no regime inicial fechado e, passado o prazo de 1/6, poderá requerer ao juízo sentenciante a progressão para o regime mais benéfico, desde que preencha os demais requisitos legais. 

ALTERNATIVA INCORRETA – idem correção anterior.

QUESTÃO 68 

Tiago e Andrea agiram em concurso de agentes em determinado crime. O processo segue seu curso natural, culminando com sentença condenatória, na qual os dois são condenados. Quando da interposição do recurso, apenas Andrea apela. O recurso é julgado. Na decisão, fundada em motivos que não são de caráter exclusivamente pessoal, os julgadores decidem pela absolvição de Andrea. Nesse sentido, diante apenas das informações apresentadas pelo enunciado, assinale a afirmativa correta

A) Andrea será absolvida e Tiago continuará condenado, devido ao fato de a decisão ter sido fundada em motivos que não são de caráter exclusivamente pessoal.

ALTERNATIVA INCORRETA – a questão versa sobre os efeitos recursais, mais especificamente sobre a extensão desses efeitos. O artigo 580 do CPP diz que: “No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.”

Como no caso os motivos não eram de caráter pessoal os efeitos poderiam sim atingir todos os réus.

B) Andrea e Tiago serão absolvidos, pois os efeitos da decisão serão estendidos a este, devido ao fato de a decisão ter sido fundada em motivos que não são de caráter exclusivamente pessoal.

ALTERNATIVA CORRETA – reflete exatamente a norma do artigo 580 do CPP, suso mencionada.

C) Andrea e Tiago serão absolvidos, porém será necessário interpor Recurso Especial.

ALTERNATIVA INCORRETA – não será preciso.

D) Andrea será absolvida e Tiago continuará condenado, pois não interpôs recurso.

ALTERNATIVA INCORRETA – mesmo não tendo interposto recurso os efeitos daquele interposto por outro réu também lhe servirá.

QUESTÃO 69 

Matheus foi denunciado pela prática dos crimes de tráfico de drogas (Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) e associação para o tráfico (Art. 35, caput, da Lei 11.343/2006), em concurso material. Quando da realização da audiência de instrução e julgamento, o advogado de defesa pleiteou que o réu fosse interrogado após a oitiva das testemunhas de acusação e de defesa, como determina o Código de Processo Penal (Art. 400 do CPP, com redação dada pela Lei nº 11.719/2008), o que seria mais benéfico à defesa. O juiz singular indeferiu a inversão do interrogatório, sob a alegação de que a norma aplicável à espécie seria a Lei nº 11.343/2006, a qual prevê, em seu Art. 57, que o réu deverá ser ouvido no início da instrução. 

Nesse caso, 

A) o juiz não agiu corretamente, pois o interrogatório do acusado, de acordo com o Código de Processo Penal, é o último ato a ser realizado.

ALTERNATIVA INCORRETA – a lei 11.343/06 é especial e como tal determina um processar diferenciado para os seus crimes. Desse modo, ainda que a princípio não pareça ser benéfica, e de fato não seja, ela deve sim ser aplicada em detrimento das disposições gerais do Código de Processo Penal, por força do princípio da especialidade.

B) o juiz agiu corretamente, eis que o interrogatório, em razão do princípio da especialidade, deve ser o primeiro ato da instrução nas ações penais instauradas para persecução dos crimes previstos na Lei de Drogas.

ALTERNATIVA CORRETA – realmente deve-se aplicar o que dispõe a lei especial.

C) o juiz não agiu corretamente, pois é cabível a inversão do interrogatório, devendo ser automaticamente reconhecida a nulidade em razão da adoção de procedimento incorreto.

ALTERNATIVA INCORRETA – a observância do procedimento legal especial é obrigatória.

D) o juiz agiu corretamente, já que, independentemente do procedimento adotado, não há uma ordem a ser seguida em relação ao momento da realização do interrogatório do acusado.

ALTERNATIVA INCORRETA – a observância do procedimento legal especial é obrigatória.

PALESTRA!!!

Questões Corrigidas e Comentadas da Prova de Penal - 2ª Fase. OAB – XIV Exame Unificado FGV

Questões Corrigidas e Comentadas da Prova de Penal - 2ª Fase.

OAB – XIV Exame Unificado FGV

2ª Fase (aplicada em 14/09/2014)

PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL

Felipe, com 18 anos de idade, em um bar com outros amigos, conheceu Ana, linda jovem, por quem se encantou. Após um bate-papo informal e troca de beijos, decidiram ir para um local mais reservado. Nesse local trocaram carícias, e Ana, de forma voluntária, praticou sexo oral e vaginal com Felipe. Depois da noite juntos, ambos foram para suas residências, tendo antes trocado telefones e contatos nas redes sociais. No dia seguinte, Felipe, ao acessar a página de Ana na rede social, descobre que, apesar da aparência adulta, esta possui apenas 13 (treze) anos de idade, tendo Felipe ficado em choque com essa constatação. O seu medo foi corroborado com a chegada da notícia, em sua residência, da denúncia movida por parte do Ministério Público Estadual, pois o pai de Ana, ao descobrir o ocorrido, procurou a autoridade policial, narrando o fato. Por Ana ser inimputável e contar, à época dos fatos, com 13 (treze) anos de idade, o Ministério Público Estadual denunciou Felipe pela prática de dois crimes de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217- A, na forma do artigo 69, ambos do Código Penal. O Parquet requereu o início de cumprimento de pena no regime fechado, com base no artigo 2º, §1º, da lei 8.072/90, e o reconhecimento da agravante da embriaguez preordenada, prevista no artigo 61, II, alínea “l”, do CP.  O processo teve início e prosseguimento na XX Vara Criminal da cidade de Vitória, no Estado do Espírito Santo, local de residência do réu.  Felipe, por ser réu primário, ter bons antecedentes e residência fixa, respondeu ao processo em liberdade. Na audiência de instrução e julgamento, a vítima afirmou que aquela foi a sua primeira noite, mas que tinha o hábito de fugir de casa com as amigas para frequentar bares de adultos. As testemunhas de acusação afirmaram que não viram os fatos e que não sabiam das fugas de Ana para sair com as amigas. As testemunhas de defesa, amigos de Felipe, disseram que o comportamento e a vestimenta da Ana eram incompatíveis com uma menina de 13 (treze) anos e que qualquer pessoa acreditaria ser uma pessoa maior de 14 (quatorze) anos, e que Felipe não estava embriagado quando conheceu Ana.  O réu, em seu interrogatório, disse que se interessou por Ana, por ser muito bonita e por estar bem vestida. Disse que não perguntou a sua idade, pois acreditou que no local somente pudessem frequentar pessoas maiores de 18 (dezoito) anos. Corroborou que praticaram o sexo oral e vaginal na mesma oportunidade, de forma espontânea e voluntária por ambos.  A prova pericial atestou que a menor não era virgem, mas não pôde afirmar que aquele ato sexual foi o primeiro da vítima, pois a perícia foi realizada longos meses após o ato sexual. O Ministério Público pugnou pela condenação de Felipe nos termos da denúncia. A defesa de Felipe foi intimada no dia 10 de abril de 2014 (quinta-feira). 

Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, redija a peça cabível, no último dia do prazo, excluindo a possibilidade de impetração de Habeas Corpus, sustentando, para tanto, as teses jurídicas pertinentes. (Valor: 5,0)

Prezados alunos, a prova da ordem trouxe um dos casos mais emblemáticos no estudo sobre erro de tipo. Bem, mas como sempre gostamos de fazer, vamos retirar do problema todos os elementos que realmente importava para se elaborar a peça pedida.

Seguindo a lógica da estrutura de petição, esses são os elementos:

1 - CLIENTE: Quanto a isso não há dificuldade, pois o problema deixou claro que sua atuação como advogado(a) deve ser na defesa de Felipe.

2 - CRIME/PENA: Quanto a esse dado também não há dúvida, haja vista que foi fornecido pelo problema.

Todavia, o cuidado que o aluno deveria ter tomado neste ponto esta no fato que a personagem foi denunciada por dois crimes de estupro de vulnerário (2X art.217-A do CP), isso por conta da alusão ao sexo oral e vaginal.

Sendo esse o quadro:

Estupro de vulnerável

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

Circunstâncias agravantes

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

II - ter o agente cometido o crime:

l) em estado de embriaguez preordenada.

Concurso material

Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

A importância de se identificar o crime imputado e outras implicações como agravantes, serve para identificar se o procedimento correto foi adotado o que poderia indicar uma possível tese de nulidade, além é claro de se descobrir novas teses de defesa, como por exemplo, no caso se poderia trabalhar com a hipótese, subsidiária de mérito, de crime único para afastar a figura do concurso material.

3 - AÇÃO PENAL: Mais um ponto importante de se observar para não se deixar passar uma possível tese de nulidade. No caso não houve problema, pois foi o MP quem denunciou, o que esta correto posto que o crime é de ação penal pública incondicionada.

Apenas para esclarecer, no caso do problema o crime é de ação penal pública incondicionada porque envolveu menor de dezoito anos, caso contrário, se fosse a personagem Ana maior de idade a ação penal seria condicionada a representação.

Art. 225.  Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação.    

Parágrafo único.  Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.    

4 - RITO PROCESSUAL/PROCEDIMENTO: Procedimento é o comum ordinário, que foi seguido sem problemas.

5 - MOMENTO PROCESSUAL: Esse ponto é importante para identificação da peça processual.

O problema explica que foi realizada audiência de instrução e julgamento, onde todas as provas foram produzidas.

Depois de falar mencionar a realização da audiência o problema não disse mais nada sobre: sentença, condenação, absolvição. Disse apenas que o MP pugnou pela condenação.

Visto isso, simples é no caso a identificação da peça. Depois de feita toda a instrução a regra processual determina que as partes oralmente façam suas alegações finais (art.403 do CPP).

Claro que na prova da ordem não seria possível ser feita de tal forma, por isso que se tem a exceção. A lei processual permite que o juiz, considerando a complexidade da causa e ou havendo vários réus, conceda à partes prazo para se entregar por escrito tais alegações, que são na prática os memoriais descritivos.

Art. 403.  Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença.

§ 3º O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença.

Como o problema disse que o MP já se manifestou, só resta à defesa fazer o mesmo.

6 - PEÇA: Conforme vimos no momento processual, a peça deve ser os memoriais descritivos com base no artigo 403, § 3º do CPP. E isso no prazo de 5 dias

7 - COMPETÊNCIA: Aqui o cuidado era para não inserir dado que pudesse ser interpretado como identificador de peça. O problema informou o seguinte:

“O processo teve início e prosseguimento na XX Vara Criminal da cidade de Vitória, no Estado do Espírito Santo, local de residência do réu.”

O endereçamento da peça deveria ser o seguinte:

Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(íza) de direito da XX Vara Criminal de Vitória – Espírito Santo

8.     TESES:

Chegamos então no momento crucial na formação da estrutura que são as teses jurídicas.

A FGV mais uma vez não cobrou nenhuma tese preliminar, apenas de mérito.

As teses que deveriam ser trabalhadas seriam essas e nesta ordem:

1ª TESE

ABSOLVIÇÃO DE FELIPE – por foca da ausência de elemento subjetivo (dolo). A pergunta que devemos fazer não é se ele queria ter relação sexual com Ana, pois isso ele queria, mas as perguntas que deveriam ser feitas seriam: Ele sabia a real idade dela? Ele teria naquele momento condições de verificar? Ele teve intenção de praticar o crime de estupro? A resposta para todas é NÃO.

A tese de absolvição se funda no erro de tipo essencial previsto no artigo 20 do CP.

Erro sobre elementos do tipo

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Importante lembrar que o problema informou que Ana, ao ser ouvida, disse que juntamente com suas amigas costumavam frequentar lugares (bares) de adultos. Isso serve de argumento defensivo no sentido que por encontrá-la naquele local já se podia presumir que ela fosse maior de idade.

A absolvição, portanto, como estamos no fim do processo deveria ter sido pedida com base no artigo 383, inciso III do CPP:

Art. 386.  O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

III - não constituir o fato infração penal;

2ª TESE

Como pedido subsidiário de márito, caso fosse condenado, se deveria trabalhar com a hipótese de crime único para que assim ficasse afastado o concurso de crimes.

3ª TESE

Outra tese é para se retirar a agravante que esta sendo imputada ao mesmo.

Quando foi ouvida Ana disse:

“... a vítima afirmou que aquela foi a sua primeira noite, mas que tinha o hábito de fugir de casa com as amigas para frequentar bares de adultos.”

Ninguém a levou para o bar ela foi porque quis juntamente com suas amigas, e mais, não há qualquer prova, nem mesmo a fala da vítima, no sentido de que Felipe teria à embriagado.

Logo, como não há prova suficiente capaz de sustentar a agravante da embriaguez preordenada se deveria trabalha uma tese pedindo a desconsideração dessa agravante por não haver prova de tal ocorrência.

4ª TESE

Seguindo com as teses subsidiárias de mérito, considerando que Felipe realmente seja condenado. Se deveria trabalhar com pedido de que a condenação fosse no mínimo. Primeiro por conta de sua primariedade e pelas circunstâncias que o crime teria ocorrido, e segundo, fortalecendo esse pedido, dever-se-ia trabalhar com a atenuante genérica do artigo 65, I do CP.

E que de igual forma a indenização também fosse arbitrada no mínimo como reza o art. 387 do CPP.

5ª TESE

Sendo a pena de Felipe fixada no mínimo legal que no caso seria de 8 anos. Poderia o juiz fixar o regime semiaberto como sendo o inicial de cumprimento de pena.

Para isso, se deveria desconstruir o fato de ser o crime do artigo 217-A do CP um crime hediondo, posto que se assim for o regime inicial deverá ser o fechado. Muito embora isso seja corrente minoritária, a defesa deve sim alegar tudo em prol do acusado.

Em apertada síntese, o argumento deveria dizer que tal crime não figura no rol dos crimes considerados hediondos (lei nº 8.072/90) e nem dos equiparados, e que considerá-lo como tal é uma clara afronta ao princípio da legalidade.

9.      PEDIDOS

Quanto aos pedidos, eles deveriam ser feitos na mesma ordem trabalhada no corpo da petição:

1º - ABSOLVIÇÃO – Em razão do erro de tipo;

2º - Seja excluída a verificação do CONCURSO de CRIMES;

3º - Condenação no mínimo e indenização fixada no mínimo – art.387, IV do CPP;

4º Fixação do regime inicial semiaberto, conforme artigo 33, §2º, alínea “a” do CP;

10. DATA DO PROTOCOLO

Muito importante não esquecer de se colocar a data correta na petição.

Lembrando da petição: memoriais descritivos, basta verificar o fundamento da mesma:

Artigo 403...

§ 3º O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença.

Feito isso, já se sabe que o prazo é de 5 dias.

Considerando que a intimação ocorreu em: 10 de abril de 2014 (quinta-feira). Considerando ainda que a contagem do prazo processual não considera o primeiro dia e inclui o último:

Art. 798.  Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado.

§ 1º Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento.

O dia para o protocolo será 15 de abril de 2014(terça-feira).

Questões

QUESTÃO 1

Gustavo está sendo regularmente processado, perante o Tribunal do Júri da Comarca de Niterói-RJ, pela prática do crime de homicídio simples, conexo ao delito de sequestro e cárcere privado. Os jurados consideraram-no inocente em relação ao delito de homicídio, mas culpado em relação ao delito de sequestro e cárcere privado. O juiz presidente, então, proferiu a respectiva sentença. Irresignado, o Ministério Público interpôs apelação, sustentando que a decisão dos jurados fora manifestamente contrária à prova dos autos. A defesa, de igual modo, apelou, objetivando também a absolvição em relação ao delito de sequestro e cárcere privado.  O Tribunal de Justiça, no julgamento, negou provimento aos apelos, mas determinou a anulação do processo (desde o ato viciado, inclusive) com base no Art. 564, III, i, do CPP, porque restou verificado que, para a constituição do Júri, somente estavam presentes 14 jurados. 

Nesse sentido, tendo como base apenas as informações contidas no enunciado, responda justificadamente às questões a seguir. 

A) A nulidade apresentada pelo Tribunal é absoluta ou relativa? Dê o respectivo fundamento legal. (Valor: 0,40)

B) A decisão do Tribunal de Justiça está correta? (Valor: 0,85)

RESPOSTAS:

A) A nulidade no caso é absoluta, pois seu prejuízo é presumido. Ela esta alicerçada no artigo 564, III, alínea “i” do CPP;

Art. 564.  A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

i) a presença pelo menos de 15 jurados para a constituição do júri;

B) Embora exista a nulidade ressalta na resposta anterior, não se pode considerar correta a conduta do Tribunal, pelo simples fato da decisão declaratória ter prejudicado a situação o réu, e por não haver por parte da acusação qualquer pedido nesse sentido, ele não poderia ter feito de ofício.

Ainda que estejamos diante de uma nulidade dita absoluta, nesse caso específico, como não houve pedido de declaração por parte da acusação, ela não deverá ser declarada em obediência ao princípio da non reformatio in pejus indireta

Ainda sobre essa questão existe a súmula 160 do STF que deveria ser utilizada para embasar tal alegação.

STF Súmula nº 160 - É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.

QUESTÃO 2 

Mário foi condenado a 24 (vinte e quatro) anos de reclusão no regime inicialmente fechado, com trânsito em julgado no dia 20/04/2005, pela prática de latrocínio (artigo 157, § 3º, parte final, do Código Penal). Iniciou a execução da pena no dia seguinte. No dia 22/04/2009, seu advogado, devidamente constituído nos autos da execução penal, ingressou com pedido de progressão de regime, com fulcro no artigo 112 da Lei de Execuções Penais. O juiz indeferiu o pedido com base no artigo 2º, § 2º, da Lei 8.072/90, argumentando que o condenado não preencheu o requisito objetivo para a progressão de regime. 

Como advogado de Mário, responda, de forma fundamentada e de acordo com o entendimento sumulado dos Tribunais Superiores, aos itens a seguir: 

A) Excetuando-se a possibilidade de Habeas Corpus, qual recurso deve ser interposto pelo advogado de Mário e qual o respectivo fundamento legal? (Valor: 0,40)

B) Qual a principal tese defensiva? (Valor: 0,85)

RESPOSTAS:

A) Recurso de Agravo em Execução conforme artigo 197 da Lei de Execuções Penais (Lei nº. 7.210/84)

Art. 197. Das decisões proferidas pelo Juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo.

B) Para responder essa questão o candidato deveria ter certo conhecimento sobre a Lei nº 8.072/90, que na sua redação original previa que o cumprimento da pena para os condenados seria integralmente fechado. Em 2006 quando desafiado sobre essa questão o STF declarou inconstitucional tal previsão. Ocorre que por ter declarado inconstitucional e por não haver parâmetros que pudessem regular a execução da pena para os condenados por crimes hediondos, acabou se aplicando na prática a regra geral de 1/6.

Um ano depois, em 2007, foi promulgada a Lei nº 11.464 que passou a regular a execução penal no caso de condenação por crimes hediondos, estabelecendo dentre outras coisas o quantum de 2/5 para os primários e 3/5 para os reincidentes. Sendo, portanto, uma lei posterior que tornou pior a situação dos condenados.

No caso do problema, não se disse quando o crime foi praticado, mas informou apenas que o trânsito em julgado da sentença penal condenatória foi em 2005. Logo, é de se presumir que a prática do crime tenha sido anterior a essa data, portanto, no caso da personagem Mário, por força da irretroatividade de lei penal mais grave, estará satisfeito o requisito objetivo para fins de progressão quando atingir 1/6 do todo de sua penal, conforme artigo 112 da Lei nº7.210/84.

Como fundamento tem-se a súmula vinculante 26

Súmula Vinculante 26

Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.

Súmula 471 do STJ 

Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional.

QUESTÃO 3 

Daniel, Ana Paula, Leonardo e Mariana, participantes da quadrilha “X”, e Carolina, Roberta, Cristiano, Juliana, Flavia e Ralph, participantes da quadrilha “Y”, fazem parte de grupos criminosos especializados em assaltar agências bancárias. Após intensos estudos sobre divisão de tarefas, locais, armas, bancos etc., ambos os grupos, sem ciência um do outro, planejaram viajar até a pacata cidade de Arroizinho com o intuito de ali realizarem o roubo. Cumpre ressaltar que, na cidade de Arroizinho, havia apenas duas únicas agências bancárias, a saber: uma agência do Banco do Brasil, sociedade de economia mista, e outra da Caixa Econômica Federal, empresa pública federal. No dia marcado, os integrantes da quadrilha "X" praticaram o crime objetivado contra o Banco do Brasil; os integrantes da quadrilha "Y" o fizeram contra a Caixa Econômica Federal. Cada grupo, com sua conduta, conseguiu auferir a vultosa quantia de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). 

Nesse caso, atento tão somente aos dados contidos no enunciado, responda fundamentadamente de acordo com a Constituição: 

A) Qual a justiça competente para o processo e julgamento do crime cometido pela quadrilha "Y"? (Valor: 0,65) 

B) Qual a justiça competente para o processo e julgamento do crime cometido pela quadrilha "X"?   (Valor: 0,60)

RESPOSTAS

A) Justiça Federal por força da disposição constitucional contida no artigo 109, inciso IV da Constituição Federal.

 Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;

B) Justiça Comum Estadual, com fundamento na súmula 42 do STJ que diz:

Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento.

QUESTÃO 4 

Cristiano foi denunciado pela prática do delito tipificado no Art. 171, do Código Penal. No curso da instrução criminal, o magistrado que presidia o feito decretou a prisão preventiva do réu,  com o intuito de garantir a ordem pública, “já que o crime causou grave comoção social, além de tratar-se de um crime grave, que coloca em risco a integridade social, configurando conduta inadequada ao meio social.”  O advogado de Cristiano, inconformado com a fundamentação da medida constritiva de liberdade, impetrou Habeas Corpus perante o Tribunal de Justiça, no intuito de relaxar tal prisão, já que a considerava ilegal, tendo em vista que toda decisão judicial deve estar amparada em uma fundamentação idônea. O Tribunal de Justiça, por unanimidade, não concedeu a ordem, entendendo que a decisão que decretou a prisão preventiva estava corretamente fundamentada. 

De acordo com a jurisprudência atualizada dos Tribunais Superiores, responda aos itens a seguir. 

A) Qual o recurso que o advogado de Cristiano deve manejar visando à reforma do acórdão? (Valor: 0,65)

B) Qual o prazo e para qual Tribunal deverá ser dirigido? (Valor: 0,60)

RESPOSTAS

A) Recurso Ordinário Constitucional com fundamento no artigo 105, II, alínea “a” da Constituição Federal.

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

II - julgar, em recurso ordinário:

a) os "habeas-corpus" decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória;

B) O recurso esta regulamento da Lei nº 8.038/90, que complementando a norma constitucional disse:

Art. 30 - O recurso ordinário para o Superior Tribunal de Justiça, das decisões denegatórias de Habeas Corpus, proferidas pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, será interposto no prazo de cinco dias, com as razões do pedido de reforma.

Portanto, o prazo recurso é de 5 dias e deverá ser dirigido ao Superior Tribunal de Justiça.