Meus amigos, no nessa última
segunda (16/01/12), pela parte da manha tivemos no Show do Direito promovido
pela LFG, uma brilhante palestra com o professor Rogério Sanches Cunha, onde o
mesmo tratou especificamente da LEI
Nº 12.550, DE 15 DE DEZEMBRO DE 2011, passando os principais pontos sobre
ela, que na verdade, cuidou de forma mais específica sobre as fraudes em
certames de interesse público.
Ela assim o fez, criando uma nova modalidade criminosa, vista no artigo
art. 311-A do CP, onde resta tipificada a conduta daquele que vise fraudar um
certame de interesse público, como por exemplo, a famosa cola eletrônica, ou
então os comumente vistos, vazamento de informações nos exames do Enem.
Importante frisar que o tipo penal do artigo 311-A do CP, não cuida
somente desse tipo de fraude, na verdade sua abrangência é muito maior, vez que
cuida na verdade por tipificar qualquer conduta que viole esse certame público na
verdade ela é mais abrangente.
Para facilitar a compreensão sobre esse novo tipo penal, vale ressaltar
alguns pontos importantes:
Bem jurídico – figura-se como bem juridicamente tutelado, toda fé
pública que se exigi de um certame. Contudo, essa não pode ser vista de forma isolada,
posto que sua abrangência visa proteger toda a credibilidade que deve constar
de um concurso público. E que somente será alcançada caso se consiga preservar toda
lisura, transparência, legalidade, moralidade, isonomia e segurança, que se
exigem e até se esperam de um certame, e justamente por isso, qualquer ato que
viole toda essa proteção é tida como crime de fraude.
Fraudes em certames de interesse
público (Incluído
pela Lei 12.550. de 2011)
Art. 311-A. Utilizar ou divulgar,
indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a
credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de: (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)
Sujeito Ativo –
crime comum – pela leitura
feita no caput, não se verifica a exigência de nenhuma característica
especifica do agente, o que faz com que o mesmo seja comum, que significa dizer
que qualquer pessoa poderá praticá-lo.
Todavia, até por
cuidar de um crime recém saído do forno, tal ponto ainda não esta pacificado,
tendo em vista que existem doutrinadores que têm entendido de forma contrária,
dizendo que tal crime seria próprio, porque somente pode ser praticado por quem
detenha a informação sigilosa, precisando, portanto, que seja praticado por um
dos membros integrantes de elaboração do concurso.
Sujeito passivo – num primeiro momento, até por força do bem jurídico, é o
Estado quem figura como vítima. Mas de forma secundária, também se considera
como sujeito passivo, todos aqueles que de igual forma prestaram o referido
concurso.
III - processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)
Notem que não fez distinção entre instituição
publica ou privada, desta forma a violação de sigilo em processo de seleção de
professor para faculdades particulares, também configura o crime em questão.
IV -
exame ou processo seletivo previstos em lei: (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)
Pela pena que se verifica no preceito
secundário, é de fácil verificação que trata-se de uma infração de médio
potencial ofensivo, tendo em vista que a pena mínima prevista é de um (01) ano,
e por ser assim garante ao denunciado a Suspensão
Condicional Do Processo (art. 89 da lei 9.099/95). De igual forma, por
possuir pena máxima não superior a quatro (04) anos, por força da lei 12.503 de
2011, caso o agente seja primário, não poderá ser decretada a prisão preventiva
§ 1o
Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso
de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput. (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)
§ 2o Se da ação ou omissão resulta
dano à administração pública: (Incluído
pela Lei 12.550. de 2011)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. (Incluído pela Lei 12.550. de 2011)
Nesse § 2o,
foi especificada uma qualificadora para o crime e questão. Por possuir pena
máxima de seis anos, é perfeitamente possível a decretação de preventiva,
independente de ser o réu reincidente ou não.
§ 3o Aumenta-se a pena de 1/3 (um
terço) se o fato é cometido por funcionário público. (Incluído
pela Lei 12.550. de 2011)
Neste parágrafo, temos uma causa de aumento de pena
(majorante). Importante destacar que o agente somente sofrerá com esse aumento
se na fraude por ele praticada, ele realmente tiver se valido de seu cargo ou
função pública, caso contrário, embora seja um funcionário público mas se isso
não tiver relação com a fraude, somente lhe será imputado o crime em sua forma
simples, prevista no caput.
CONSIDERAÇÕES
Ø
Crime formal – isso porque não exige nenhuma
alteração no mundo dos fatos, ou seja, para que o mesmo se consuma basta que o
agente pratique o núcleo do tipo, não necessitando da produção de resultado.
Embora não seja necessária a produção de resultado, mas se esse vier a ocorrer,
será tido a título de exaurimento do crime.
Ø
Competência – via de regra, a competência
para o seu julgamento será determinada pela natureza da instituição que esta
promovendo o concurso.
Ex¹ - Concurso
da magistratura do Estado do Espírito Santo – Justiça Estadual;
Ex² - Concurso
da magistratura Federal - Justiça Federal
Ø
Não há previsão de modalidade culposa.
Ø
Importantíssimo ressaltar que com o advento dessa
nova modalidade criminosa, fez a lei 12550/11, por também criar uma nova modalidade de restritiva direito,
que é aquela vista pelo novo inciso V do artigo 47 do CP:
Interdição
temporária de direitos
Art. 47 - As penas
de interdição temporária de direitos são:
(...)
Ø
Ponto ou Cola Eletrônica – antes de se
dizer que o agente responderá por esse crime, deve-se verificar, se quem passou
os dados, os detenha de forma direta por fazer parte da comissão responsável.
Ex¹- Se “A” ao prestar um determinado concurso, faz uso de equipamento de
ponto eletrônico, contando que “B”, situado fora do local de prova, lhe
transmitisse as respostas depois de obtê-las por meio do caderno de prova fornecido
por “C” que ao terminar a prova levou consigo o referido caderno.
Nesse exemplo, não se verifica a consumação do crime em questão, tendo
em vista que nenhum dos agentes possuía a elementar do tipo, que se trata
justamente do “(...)conteúdo
sigiloso de:”
Ex² - Se “A” ao
realizar um concurso fez uso de equipamento de ponto eletrônico, para que “B”
membro integrante da comissão avaliadora do concurso, lhe passasse todas as respostas
possa por meio desse equipamento.
Nesse caso, por estar claro que o agente era detentor do segredo que
envolvia o certame, é perfeita a configuração do crime.