PRINCÍPIOS
Por força de toda a sistemática instalada
com a constituição de 1988, é indiscutível a importância e a força que os
princípios passaram a ter, tanto que hoje não se restringem apenas ao campo da
abstração e elaboração das leis, pelo contrário, tamanha é a importância desse
tema que vários são os princípios dirigidos diretamente ao magistrado. Não é por acaso que cada vez mais eles vêm se
afirmando como fonte legítima do direito.
Desta forma, não se pode começar um
estudo, senão pelas fontes mais famosas que possuímos quais sejam os
princípios, e por ser assim, em se tratando de direito penal, podemos
classificá-los em duas categorias: Implícitos e Expressos:
ü PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS:
1º - Exclusiva Proteção a bens Jurídicos – O
direito penal só pode tutelar as condições essenciais da vida social, e não
meros valores morais, religiosos, políticos, culturais etc...
2º Fragmentariedade ou
Intervenção Mínima – o direito penal só pode tutelar os bens jurídicos
mais importantes, contra os ataques mais intoleráveis.
3º Subsidiariedade “ultima ratio” – o
direito penal só pode tutelar os bens jurídicos se outros ramos do Direito não
foram suficientes. E assim o fazendo de forma subsidiária, considerando que se
outro ramo do direito for capaz de regular tal fato, seja o direito penal
verdadeiramente a última ratio.
OBS: Esses
princípios possuem sua força dirigida ao poder legislativo, vez que influenciam
diretamente no processo de elaboração das leis. Enquanto que os seguintes são
dirigidos ao magistrado, pois atuam na aplicação da lei.
4º Insignificância – O
Direito Penal não pode considerar como típica a conduta que cause uma
perturbação social irrelevante. (Atipicidade Material)
Vetores
de aplicação determinados pelo STJ
·
Reduzida
lesividade da conduta;
·
Reduzida
periculosidade do agente
·
Ínfima
reprovabilidade social da conduta;
·
Irrelevância
da lesão provocada
5º Adequação Social – O
direito penal não considerar como típica a conduta que seja socialmente aceita,
pois isso faz parte do código social de costumes. O que também pode ser visto
pela teoria da adequação social da ação, vez que em determinados grupos sociais
algumas condutas não são consideradas como criminosas.
6º - Ofensividade ou Lesividade – O
direito penal não pode considerar como típica a conduta que não represente
sequer ameaça de lesão aos bens jurídicos. A ofensa é uma lesão ou um perigo
concreto ao bem jurídico.
Por força desse princípio é que começou a
se discute a constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato, posto que para
a configuração deles, basta haver uma situação de perigo, que pode até não
representar qualquer tipo de lesão, mas que ainda sim será considerada como
criminosa.
Como exemplo pode-se citar o caso do porte
desmuniciado de arma de fogo no cometimento de outros crimes, por força desse
princípio ele seria ou não considerado crime??
OBS:
nossos tribunais têm se pautando neste princípio para julgar muitos casos.
Exemplo:
Segundo o STF prevalece o entendimento que o porte de arma
desmuniciada é fato atípico – não traz
perigo concreto;
Segundo o STJ, o fato é considerado típico, como por
exemplo, no caso de roubo, configura o crime de roubo simples. Isso porque não
se pode ignorar a capacidade intimidatória, que difere de capacidade lesiva.
7º Alteridade – O
direito Penal não pode considerar como típica a conduta que não represente
lesão ou ameaça de lesão a bem jurídico de TERCEIRO.
8º
Exteriorização ou Materialização do Fato – determina que para haver a
configuração de uma infração penal, é necessária a exteriorização de uma
conduta onde o indivíduo por meio dela exterioriza uma conduta típica.
Nessa esteira, torna-se possível discutir a
constitucionalidade do art.59 do Decreto Lei nº3688, que
regulamenta as contravenções penais tipificando a prática da
vadiagem. Note que tal dispositivo viola diretamente tal princípio, vez que
claramente cuida de direito penal de autor, ou seja, estar-se-á punindo o
indivíduo não por ter feito alguma coisas, mas simplesmente por ser vadio.
Essa na verdade era a ideologia que imperava durante
a segunda grande guerra mundial, onde os judeus eram massacrados simplesmente
por serem judeus, e não por terem feito algo. Isso é sobre os olhos da
humanidade é inadmissível, tal qual pela concepção de dignidade humana!
ü PRINCÍPIOS EXPRESSOS:
1º Legalidade – A estrita legalidade ou
reserva legal diz que somente a lei (ordinária / complementar) é que pode
determinar quais condutas serão tidas como criminosas.
A Constituição Federal no seu artigo 5º,
inciso XXXIX disse: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal”. Já o Código Penal disse que: “não há crime sem lei anterior
que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.
Partindo daí pode-se extrair a:
Taxatividade -
significa dizer que a lei penal tem que ser precisa e completa, marcando
exatamente a conduta incriminadora. A lei não pode abrir margem para interpretação,
nem conter descrições vagas, pelo contrário deve sim existir uma “Lex certa”.
OBS: Exemplo
de falhas legislativas: não existe no Brasil um conceito legal do que é uma de
organização criminosa, terrorismo, cola eletrônica.
Considerando esse conceito, impossível não
fazer referência às normas penais em branco, que são justamente as normas, cujo
preceito primário não é completo, e necessita, portanto, de uma complementação
por outro ato normativo. Sendo ela classificada como:
Heterogêneo
ou em Sentido Estrito – O complemento não vem de lei, mas de
outro ato normativo. Exemplo mais comum é a lei de drogas cujo conceito do que
é “droga” só se verifica pela portaria do Ministério da Saúde que enumeram
todas as substancias que são entendidas como drogas ilícitas.
Homogênea
ou em Sentido Lato – O complemento vem de outra lei. Exemplo tem-se
o crime previsto no artigo 236 do CP, que busca seu complemento no direito
civil.
Tipos
penais:
Abertos
–
contém elementos normativos que precisam de uma interpretação do magistrado,
como por exemplo, o art.233 do CP.
Ato obsceno
Art. 233 - Praticar ato obsceno em
lugar público, ou aberto ou exposto ao público:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
Relembrando, quando
tratamos da questão cultural, pois determinados atos nunca serão considerados
como obscenos em determinados lugares, enquanto que em outros podem ser
intoleráveis.
Fechado
–
são aqueles cujo conteúdo já é completo, pois contém elementos objetivos e descritivos,
como por exemplo o próprio art.121 do CP.
Art 121. Matar alguem:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
Anterioridade – a lei penal incriminadora deve
ser anterior ao fato incriminado.
OBS: Deve ser entendido que o assunto sobre princípios não
foi esgotado. De forma que apenas aqueles mais relevantes para o início do
estudo é que foram abordados, até porque o objetivo é esclarecer o entendimento
dessa matéria tornando-a mais acessível, principalmente para os que não militam
na área.
Mas claro que, por parte dos colegas militantes, caso haja
perguntas elas poderão ser feitas.
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