A INCONSTITUCIONALIDADE DOS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO

1 . INTRODUÇÃO

A inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato tem sido cada vez mais discutida no cenário atual, até porque com a evolução da sociedade e a tendência de um minimalismo penal esses tipos penais tem sido cada vez mais questionados, inclusive no seu âmbito constitucional.

2. DESENVOLVIMENTO

Antes de se discutir constitucionalidade propriamente dita, é importante que não reste dúvida quanto ao entendimento sobre eles. Sendo assim imperioso destacar que os crimes considerados como de perigo, são aqueles onde a elementar do tipo cuida de uma possibilidade de dano, que pode ser abstrata onde sequer exige a efetiva demonstração do perigo, ou então de perigo concreto, que diferentemente do outro precisará ser provado.

A análise sobre tais crimes deve ser feita de forma diferenciada, posto que da forma colocada, não auxilia em nada o direito penal no objetivo de proteger o bem jurídico. Exemplo claro desse problema, é o caso do motorista que ingere bebida alcoólica e preenche a tipicidade formal do artigo 306 do CTB, (0,6 decigramas de Álcool por litro de sangue). Contudo justamente por ter bebido, redobra a atenção e o cuidado, não fazendo nada de diferente se sóbrio estivesse. De outro lado, considere um motorista que faz uso da mesma substância, contudo sem preencher a tipicidade formal, mas ao dirigir realiza manobras e expõe o bem jurídico (segurança viária) a perigo concreto.

Para o legislador a conduta do primeiro condutor, por força da abstração foi suficiente para consumar o crime do artigo 306 do CTB, enquanto que o segundo não. Analisando a conduta assumida por cada um, e comparando-as com a teoria do risco, impossível não dizer que tal situação é no mínimo desproporcional, bastando apenas, considerar quais das condutas realmente expôs o bem jurídico a perigo?

Impossível falar desses crimes sem trazer a tona o princípio constitucional da lesividade, pois para ele uma conduta só poderá ser considerada criminosa quando de fato ultrapassar a pessoa do agente efetivamente atingindo injustamente direito de terceiro, (nullum crimen sine iniuria), rechaçando por completo a existência desses crimes de perigo abstrato.

Envolvendo a questão dos crimes de perigo abstrato pode-se invocar ainda o princípio da adequação social, que também não considera típica a conduta que seja aceita pela sociedade. Exemplo claro, é a “pirataria” (art.184 do CP), pois é fato que a grande maioria da sociedade se serve desses materiais não tributados na busca de melhores preços. Tanto a lesividade quanto a adequação social advêm de outro macro princípio, que á intervenção mínima do Direito Penal. Ele foi muito bem explicado por Rogério Greco dizendo:

“Em um enfoque minimalista, característico do principio da intervenção mínima, a finalidade do direito penal é proteger os bens mais importantes e necessários ao convívio em sociedade. Partindo dessa visão, somente os bens de maior relevo é que merecerão a atenção do legislador penal que, a fim de protegê-los, deverá criar os tipos penais incriminadores, proibindo ou determinando a prática de comportamentos, sob a ameaça de uma sanção” pg.62/63

Vê-se, portanto, que a importância desses princípios e a contribuição deles para o direito penal é inquestionável, e antecipa-se à própria criação da figura típica. E retomando o pensamento sobre os crimes de perigo abstrato, maior é a dificuldade de sua aceitação no meio jurídico justamente por força desses princípios, haja vista que até pela fragmentariedade que os cercam não devem ser tratados pelo Direito Penal, mas talvez para outro ramo (ultima ratio).

Esses crimes são de fato combustíveis para várias discussões jurídicas. E citando novamente

Rogério Greco, que pautando-se no que disse o Professor Luiz Flávio Gomes, disse:

“Segundo Luiz Flávio Gomes, todos os tipos penais que prevêem delitos de perigo abstrato não sustentariam. No mesmo sentido, adverte Mariano Silvestroni que os delitos de perigo abstrato não podem ser admitidos em um direito penal baseado no principio da lesividade.”pg79

Fernando Capez em artigo científico publicado, disse que “Não há dúvida de que um fato para ser típico necessita produzir um resultado jurídico, qual seja, uma lesão ao bem jurídico tutelado. Sem isso não há ofensividade, e sem esta não existe crime.”

Tais posicionamentos confluem com a doutrina majoritária, bem como a jurisprudência pátria:

RHC-99.449/MG – PORTE ILEGAL DE ARMA SEM MUNIÇÃO – Fato atípico – Falta de ofensividade – Atipicidade reconhecida – Absolvição – HC concedido para esse fim – Inteligência do art. 10 da Lei 9.437/97 (transcrições). Acórdão publicado no DJE de 12.02.2010.

3. CONCLUSÃO

Por fim, impossível não concluir, afirmando que os crimes cuja consumação ocorrem com a simples verificação de situação hipotética de perigo, não deveriam sequer serem considerados como crimes. São de fato uma afronta ao sistema democrático proposto pela CF de 88, e vigente até hoje, vez que desrespeita diretamente princípio albergado no artigo 5º, inciso XXXIX (lesividade). Entretanto, dizer de uma forma geral que são inconstitucionais é precipitado, haja vista a regra temporal da recepção, pois alguns desses crimes antecedem à própria Constituição, inviabilizando assim qualquer análise de constitucionalidade. Diferente

dos que surgiram depois, onde com base nos princípios exaltados, além é claro de outros fatores, devem indubitavelmente serem declarados inconstitucionais

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CAPEZ. Fernando. Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/2003): Infrações de Perigo e o Princípio da Ofensividade Artigo publicado na Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal nº 09 - Dez/Jan de 2006

PINTO, Ronaldo Batista, PINTO, Lúcia Bocardo Batista. Embriaguez ao Volante e Nova Redação do Artigo 306 do CTB: Crime de Perigo Concreto ou Abstrato, Considerações Sobre as Alterações Produzidas nos Artigos 165, 276, 277 e 306 do Código de Trânsito Brasileiro pela Lei 11.705/08

GOMES, Luiz Flávio. Crime de receptação. Pena cominada desarrazoada. Ofensa ao Princípio da Proporcionalidade. Disponível em: http://www.iuspedia.com.br. Material da 2ª aula da Disciplina Princípios constitucionais penais e teoria constitucionalista do delito, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Ciências Penais - Universidade Anhanguera- Uniderp |REDE LFG.