Questões Corrigidas e Comentadas da
Prova de Penal - 2ª Fase.
OAB – XIX Exame Unificado FGV
2ª Fase (aplicada em 29/05/2016)
PEÇA
PRÁTICO-PROFISSIONAL
No dia 24 de dezembro de 2014, na cidade do Rio de
Janeiro, Rodrigo e um amigo não identificado foram para um bloco de rua que
ocorria em razão do Natal, onde passaram a ingerir bebida alcoólica em
comemoração ao evento festivo. Na volta para casa, ainda em companhia do amigo,
já um pouco tonto em razão da quantidade de cerveja que havia bebido, subtraiu,
mediante emprego de uma faca, os pertences de uma moça desconhecida que
caminhava tranquilamente pela rua. A vítima era Maria, jovem de 24 anos que
acabara de sair do médico e saber que estava grávida de um mês. Em razão dos
fatos, Rodrigo foi denunciado pela prática de crime de roubo duplamente
majorado, na forma do Art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal. Durante
a instrução, foi juntada a Folha de Antecedentes Criminais de Rodrigo, onde
constavam anotações em relação a dois inquéritos policiais em que ele figurava
como indiciado e três ações penais que respondia na condição de réu, apesar de
em nenhuma delas haver sentença com trânsito em julgado. Foram, ainda, durante
a Audiência de Instrução e Julgamento ouvidos a vítima e os policiais que encontraram
Rodrigo, horas após o crime, na posse dos bens subtraídos. Durante seu
interrogatório, Rodrigo permaneceu em silêncio. Ao final da instrução, após
alegações finais, a pretensão punitiva do Estado foi julgada procedente, com
Rodrigo sendo condenado a pena de 05 nos e 04 meses de reclusão, a ser cumprida
em regime semiaberto, e 13 dias-multa. O juiz aplicou a pena-base no mínimo
legal, além de não reconhecer qualquer agravante ou atenuante. Na terceira fase
da aplicação da pena, reconheceu as majorantes mencionadas na denúncia e realizou
um aumento de 1/3 da pena imposta. O Ministério Público foi intimado da
sentença em 14 de setembro de 2015, uma segunda-feira, sendo terça-feira dia
útil. Inconformado, o Ministério Público apresentou recurso de apelação perante
o juízo de primeira instância, acompanhado das respectivas razões recursais, no
dia 30 de setembro de 2015, requerendo:
i) O aumento da pena-base, tendo em vista a
existência de diversas anotações na Folha de Antecedentes Criminais do acusado;
ii) O reconhecimento das agravantes previstas no
Art. 61, inciso II, alíneas ‘h’ e ‘l’, do Código Penal;
iii) A majoração do quantum de aumento em razão das
causas de aumentos previstas no Art. 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal,
exclusivamente pelo fato de serem duas as majorantes;
iv) Fixação do regime inicial fechado de
cumprimento de pena, pois o roubo com faca tem assombrado a população do Rio de
Janeiro, causando uma situação de insegurança em toda a sociedade.
A defesa não apresentou recurso. O magistrado,
então, recebeu o recurso de apelação do Ministério Público e intimou, no dia 19
de outubro de 2015 (segunda-feira), sendo terça feira dia útil em todo o país,
você, advogado(a) de Rodrigo, para apresentar a medida cabível.
Com base nas informações expostas na situação
hipotética e naquelas que podem ser inferidas do caso concreto, redija a peça
cabível, excluída a possibilidade de habeas corpus, no último dia do prazo,
sustentando todas as teses jurídicas pertinentes.
(Valor: 5.00)
Obs.: O examinando deve indicar todos os
fundamentos e dispositivos legais cabíveis. A mera citação do dispositivo legal
não confere pontuação
Esse foi problema que desafiou milhões de aluno no último domingo. O
problema é relativamente simples, contudo, o que pode ter causado confusão nos
candidatos foi a correta identificação da peça. Posto que como todos se
preparam para apresentar um recurso ou mesmo só as suas razões, uma coisa
simples, um detalhe lançado no problema que altera a peça, pode realmente gerar
grande confusão. Sem contar o fator nervosismo que interfere muito nessas
horas.
De uma forma geral peço que não se desesperem, posto que se você fez a
defesa dos pontos necessário, acredito que eles serão valorados, penso que
serão valorados ainda que a peça apresentada não tenha sido especificamente as
contrarrazões.
É esperada a perda de parte da pontuação, contudo, não visualizamos o
zeramento da peça caso você tenha feito razões recursais ou mesmo apelação.
Vamos aguardar e vamos à correção.
alterando esse dado para ter
que apresentar contrarrazões pode de fato gerar
Vamos aos esqueleto da
petição.
1 - CLIENTE: Não havia dificuldade na identificação do
cliente, uma vez que isso ficou claro no problema: você, advogado(a) de Rodrigo, para apresentar a
medida cabível.
2 - CRIME/PENA: Neste ponto, como o problema nos revela que já
houve uma condenação, nós não devemos aqui nos pautar na imputação feita na
denúncia, mas sim naquela que constou na sentença condenatória, e de igual
forma dever-se-ia fazer com a pena, não mais se pautando na pena em abstrato,
mas sim naquela que foi imposta.
Segundo consta no problema, a condenação foi pelo
crime de roubo majorado, pena de 05 nos e 04
meses de reclusão.
Art.
157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave
ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido
à impossibilidade de resistência:
Pena -
reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
§ 1º -
Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência
contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a
detenção da coisa para si ou para terceiro.
§ 2º -
A pena aumenta-se de um terço até metade:
I - se
a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;
II - se
há o concurso de duas ou mais pessoas;
3 - AÇÃO PENAL: Sabemos que o crime de roubo é de ação penal
pública incondicionada.
4
- RITO
PROCESSUAL/PROCEDIMENTO: Aparentemente não houve irregularidade procedimental, tendo em vista
que no caso o procedimento correto seria o comum ordinário.
5 - MOMENTO PROCESSUAL: Como
já falamos, para tornar mais fácil a verificação do momento e por consequência a
identificação da peça, vale a dica de dividir as fases onde nós teríamos: 1ª
fase – policial; 2ª fase processual; 3ª
fase – recursal; 4ª fase – execução penal; e, 5ª fase – pós execução.
Pois bem, dividida as fases, a tarefa agora é
verificar em qual delas o problema esta inserido.
A
informação que queremos e que esta no problema é a seguinte: O magistrado, então, recebeu o recurso de
apelação do Ministério Público e intimou, no dia 19 de outubro de 2015
(segunda-feira), sendo terça feira dia útil em todo o país, você, advogado(a)
de Rodrigo, para apresentar a medida cabível.
Logo, a fase é a 3ª, isto é, recursal.
6 - PEÇA: Sabemos que cada uma das fases
possuem peças próprias para aqueles momentos. Logo, identificado esse momento
ou essa fase, a visualização da peça fica mais fácil.
Como o momento da conta de que estamos na fase
recursal, e considerando ainda que o problema deixa claro que o MP interpôs
recurso de apelação e que a defesa não recorreu, é fácil a conclusão de que o
problema esta em torno da apelação do MP.
Em observância ao princípio do contraditório, se
uma parte interpõe um recurso a outra parte deve ser intimada para se
manifestar sobre ele exatamente como fez o juiz no problema.
Como a apelação é da acusação, cabe à defesa no
caso contradizer esse recurso, ou seja, cabe à defesa apresentar contrarrazõess
ao recurso de apelação interposto.
Embora a defesa não tenha que interpor o recurso,
mesmo se tratando de contrarrazões, devem ser feitas duas petições, a primeira
à exemplo da interposição, será uma petição simples, um termo de apresentação
das contrarrazões direcionada ao juiz prolator da sentença condenatória.
Portanto, a primeira petição seria uma petição simples, feita com base no
artigo 600 do CPP, dando conta apenas da apresentação das inclusas
contrarrazões.
Agora, em relação as contrarrazões, essa petição
segue o modelo das razões, sendo direcionada ao tribunal que irá julgar o
recurso, no caso TJ do Estado do Rio de Janeiro.
7
- COMPETÊNCIA: Já sabemos que são duas peças.
A
primeira é uma petição simples direcionada ao juiz prolator da sentença: “Excelentíssimo
Senhor Doutor Juiz de Direito da ...Vara Criminal da Comarca do Rio de Janeiro
Estado do Rio de Janeiro”
OBS¹ - Antes era exigido que os candidatos completassem as informações faltantes
com “...” ou “XX”. Contudo, a FGV não fez essa exigência. Mesmo assim, caso
você tenha completado o espaço de indicação da vara criminal, pensamos que não
poderá ser prejudicado, até porque, por usar no problema uma cidade que
sabidamente possui várias varas criminais, é induzir os alunos em erro.
No que
tange a segunda peça, as contrarrazões, estas deveriam ter sido direcionadas ao
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
8. TESES:
As teses deste
caso saltam aos olhos sem dificuldade, normalmente por se tratar de um recurso,
o campo defensivo fica condicionado ao que ficou decidido na sentença. Como no
caso o objetivo e contradizer tudo que foi dito na apelação do MP, a situação
ainda é mais tranquila. O candidato deveria rebater cada uma das razões
apresentadas pela acusação.
Antes, porém de
se chegar no rebate das razões, há um ponto que deveria ser discutido de forma
primeira que é justamente o recebimento do recurso.
É sabido que
para um recurso ser interposto alguns pressupostos (objetivo/subjetivo) devem
ser respeitados, do contrário o recurso não passará pelo juízo de
admissibilidade feito pelo juiz.
Um desses
pressupostos guarda relação com o prazo que cada recurso possui. A FGV dessa
vez trouxe uma questão controvertida que é justamente o prazo que o MP tem para
recorrer.
Embora a
questão seja controvertida no sentido de: tem o MP prazo em dobro para
recorrer? – no problema isso não teria muita influência.
Sabemos que o
prazo de interposição do recurso de apelação é de cinco dias conforme artigo
593 do CPP, pois bem, a discussão seria se poderia o MP apelar em 10 dias. Bem,
mas ao que parece a FGV quis fugir dessa discussão, uma vez que ficou claro no problema
que a intimação do MP ocorreu no dia 14 de setembro de 2015 e a
interposição do recurso no dia 30 de setembro de 2015, ou seja 15 dias depois.
Talvez esse ponto possa ter passado despercebido
pelos candidatos, porque realmente como todos se preparam para fazer um recurso
e não para “contestá-lo”, preocuparam-se apenas com os seus prazos. Mas a
primeira tese que deveria ter sido levantava seria a intempestividade do
recurso apresentado pelo MP, haja vista que não respeitou o prazo legal do
recurso.
Superada a intempestividade, se deveria rebater
cada um dos pontos constantes na apelação.
O problema disse que as razões do MP foram:
i) O aumento da
pena-base, tendo em vista a existência de diversas anotações na Folha de
Antecedentes Criminais do acusado;
ii) O
reconhecimento das agravantes previstas no Art. 61, inciso II, alíneas ‘h’ e
‘l’, do Código Penal;
iii) A majoração
do quantum de aumento em razão das causas de aumentos previstas no Art. 157,
§2º, incisos I e II, do Código Penal, exclusivamente pelo fato de serem duas as
majorantes;
iv) Fixação do
regime inicial fechado de cumprimento de pena, pois o roubo com faca tem
assombrado a população do Rio de Janeiro, causando uma situação de insegurança
em toda a sociedade.
Atacando uma por uma, no que tange a intenção do MP de que o tribunal refaça a primeira fase da dosimetria para elevar a pena base considerando o que há contra o acusado, como rebate – a defesa deveria invocar a súmula 444 do STJ que diz: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
Tudo isso alicerçado
no princípio da não culpabilidade, posto que se a personagem não possuía
sentença penal condenatória já transitada em julgado contra ela, nada,
portanto, poderia ser utilizado para elevar a pena base.
Seguindo, as
agravantes que o MP requer sejam reconhecidas, também não merecem prosperar. A
uma porque a gravidez não era evidente, tanto que até pouco tempo antes do
crime nem mesmo a vítima conhecia de seu estado, o que é crível que o acusado
desconhecia esse fato. Desse modo não se pode no caso dizer que teve ele
intenção de praticar o crime contra uma grávida. A duas porque em momento algum
se disse que o acusado se embriagou para que assim pudesse praticar o crime.
Logo, nenhuma das agravantes deveria ser aplicada.
OBS² - claro que
isso é um esboço. Na prova o candidato deveria fundamentar melhor.
Outra tese da acusação seria para elevar pena na
terceira fase da dosimetria em razão de haver duas majorantes. Novamente
deveria o candidato invocar entendimento sumular do STJ, agora a súmula 443 que
disciplina: O aumento na terceira
fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação
concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do
número de majorantes.
O
último ponto a ser rebatido é o regime prisional, uma vez que como consequência
das teses apresentadas pela acusado, caso fossem providas, elevaria a pena e
obrigaria um ajustamento sobre o regime prisional.
Nesse
ponto novamente deveria o candidato ter conhecimento apurado na matéria de
súmulas, posto que o STF sobre a fixação de regime prisional já consolidou entendimento:
A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato
do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo
do que o permitido segundo a pena aplicada.
A imposição do regime de cumprimento mais
severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.
Corroborando ainda com esse
entendimento, o STJ disse na súmula 440 que: Fixada a pena-base no
mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do
que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata
do delito.
Logo, como a pena base foi fixada no mínimo legal e
como a gravidade abstrata do delito não pode ser usada para fixar regime prisional
mais grave, deve ser mantida a sentença fixada, em especial nesse ponto o
regime que fora firmado.
OBS³ - Talvez esse tenha isso o “X”
da questão. Normalmente quando um problema informa que houve uma sentença penal
condenatória, automaticamente já pensamos em fazer um recurso para modificar a
sentença. Ocorre que nesse XIX exame o objetivo era exatamente o contrário,
dever-se-ia lutar para se manter a sentença, mesmo tendo ela condenado a
personagem defendida.
9.
PEDIDOS
No
que tange aos pedidos, primeiramente o não recebimento do recurso interposto
pelo MP em razão de ser ele interposto, seguindo, caso seja ele recebido,
requerer o não provimento do mesmo pelas contrarrazões apresentadas, para manter
dessa forma inalterada a sentença de piso.
10 - DATA DO
PROTOCOLO
Conforme constou no
problema: O
magistrado, então, recebeu o recurso de apelação do Ministério Público e
intimou, no dia 19 de outubro de 2015 (segunda-feira).
A
questão aqui era o candidato não confundir com o prazo da interposição que era
de 5 dias. Como a defesa não iria fazer a interposição, o prazo a ser
considerado aqui seria o prazo das razões. O artigo 600 dispõe:
Art. 600. Assinado o termo de apelação, o apelante e,
depois dele, o apelado terão o prazo de oito dias cada um para oferecer razões,
salvo nos processos de contravenção, em que o prazo será de três dias.
Logo,
se a intimação ocorreu no dia 19, a contagem começa no dia seguinte, ou seja,
20 – terça feira. O dia final seria 27 de outubro de 2015.
Questões
QUESTÃO 1
João estava dirigindo seu automóvel a uma
velocidade de 100 km/h em uma rodovia em que o limite máximo de velocidade é de
80 km/h. Nesse momento, foi surpreendido por uma bicicleta que atravessou a
rodovia de maneira inesperada, vindo a atropelar Juan, condutor dessa
bicicleta, que faleceu no local em virtude do acidente. Diante disso, João foi
denunciado pela prática do crime previsto no Art. 302 da Lei nº 9.503/97. As
perícias realizadas no cadáver da vítima, no automóvel de João, bem como no
local do fato, indicaram que João estava acima da velocidade permitida, mas
que, ainda que a velocidade do veículo do acusado fosse de 80 km/h, não seria
possível evitar o acidente e Juan teria falecido. Diante da prova pericial
constatando a violação do dever objetivo de cuidado pela velocidade acima da
permitida, João foi condenado à pena de detenção no patamar mínimo previsto no
dispositivo legal. Considerando apenas os fatos narrados no enunciado, responda
aos itens a seguir.
A) Qual o recurso cabível da decisão do magistrado,
indicando seu prazo e fundamento legal? (Valor: 0,60)
B) Qual a principal tese jurídica de direito
material a ser alegada nas razões recursais? (Valor: 0,65)
RESPOSTAS:
A) – Recurso de
Apelação com base no artigo 593, inciso I do CPP.
B) – Essa resposta
exigiria do candidato conhecimento acerca da teoria do risco criada por Claus Roxin.
No caso, em sede de apelação se deveria pleitear a absolvição da personagem
tendo em vista que restou demonstrado que mesmo se ele estivesse na velocidade
permitida o acidente não seria evitado nem tampouco o resultado morte,
conclui-se que quem gerou o risco no caso foi apenas a vítima e não o condutor
do veículo.
Pela teoria do risco,
se o indivíduo não cria o risco não pode sofrer a imputação objetiva. No caso,
muito embora seja possível a visualização de que com sua conduta a personagem
tenha incrementado o risco criado pela vítima, ainda assim, apoiando-se no fato
de andar acima da velocidade permitida não ter sido preponderante para o
resultado morte, dever-se-ia trabalhar no sentido de que não houve incremento
do risco.
No caso, há ainda a
alegação de que o ciclista com sua conduta violou o princípio da confiança,
posto que não era esperado dele invadir a via como fez.
QUESTÃO 2
Ronaldo foi denunciado pela prática do crime de
integrar organização criminosa por fatos praticados em 2014. Até o momento,
porém, somente ele foi identificado como membro da organização pelas
autoridades policiais, razão pela qual prosseguiu o inquérito em relação aos demais
agentes não identificados. Arrependido, Ronaldo procura seu advogado e afirma
que deseja contribuir com as investigações, indicando o nome dos demais
integrantes da organização, assim como esclarecendo os crimes cometidos.
Considerando apenas as informações narradas,
responda aos itens a seguir.
A) Existe alguma medida a ser buscada pelo advogado
de Ronaldo para evitar aplicação ou cumprimento de pena no processo pelo qual
foi denunciado? Em caso positivo, qual? Em caso negativo, justifique. (Valor:0,65)
B) É possível um dos agentes identificados por
Ronaldo ser condenado exclusivamente com base em suas declarações?
Fundamente. (Valor: 0,60)
RESPOSTAS:
OBS: Essa questão remonta bem o atual cenário político do
país, sobretudo os muitos acordos de leniência que tem permitido o prosseguir
das muitas fases da operação lava-jato.
A) O cerne da questão
nos leva para a lei nº 12.850/13, que disciplinou o crime de associação
criminosa, bem como cuidou de outras questões relacionadas. No caso levantado
na questão, tendo a personagem contribuído para a investigação, e sendo essa
contribuição importante para a resolução do crime, cabe a defesa requerer a
aplicação da chamada delação premiada, acordo de leniência ou colaboração
premiada, previsto no artigo 4º da referida lei.
Num primeiro momento
o acordo a ser requerido deve visar a isenção de pena por meio do perdão
judicial. Contudo, caso isso não seja possível, deve-se requerer então a
redução da pena.
B) É sabido que não
existe prova de valor absoluto, significa dizer que uma única prova não pode
ser suficiente para condenar alguém, nem mesmo uma confissão ou uma delação em
sede de colaboração premiada. Neste caso específico a própria lei 12.850/13 já
deixou expresso no seu texto que o resultado da colaboração deve ser confirmado
ou visto junto com outro elemento probatório para que possa servir para
condenar alguém. Isso está previsto no artigo 4º, no seu parágrafo 16.
QUESTÃO 3
Sabendo que Vanessa, uma vizinha com quem nunca
tinha conversado, praticava diversos furtos no bairro em que morava, João
resolve convidá-la para juntos subtraírem R$ 1.000,00 de um cartório do
Tribunal de Justiça, não contando para ela, contudo, que era funcionário público
e nem que exercia suas funções nesse cartório. Praticam, então, o delito, e
Vanessa fica surpresa com a facilidade que tiveram para chegar ao cofre do
cartório. Descoberto o fato pelas câmeras de segurança, são os dois agentes
denunciados, em 10 de março de 2015, pela prática do crime de peculato. João
foi notificado e citado pessoalmente, enquanto Vanessa foi notificada e citada
por edital, pois não foi localizada em sua residência. A família de Vanessa
constituiu advogado e o processo prosseguiu, mas dele a ré não tomou
conhecimento. Foi decretada a revelia de Vanessa, que não compareceu aos atos
processuais. Ao final, os acusados foram condenados pela prática do crime
previsto no Art. 312 do Código Penal à pena de 02 anos de reclusão. Ocorre que,
na verdade, Vanessa estava presa naquela mesma Comarca, desde 05 de março de
2015, em razão de prisão preventiva decretada em outros dois processos. Ao ser
intimada da sentença, ela procura você na condição de advogado(a). Considerando
a hipótese narrada, responda aos itens a seguir.
A) Qual argumento de direito processual poderia ser
apresentado em favor de Vanessa em sede de apelação?
Justifique. (Valor: 0,65)
B) No mérito, foi Vanessa corretamente condenada
pela prática do crime de peculato? Justifique. (Valor: 0,60)
RESPOSTAS:
A) Deveria
se fazer tese preliminar de nulidade “ab
initio”, na forma do artigo 564, III, alínea “e” do CPP, tendo em vista que
a mesma estava presa e não foi citada pessoalmente. A regra sobre citação diz
que ela deve ser feita pessoalmente, apenas quando o acusado estiver em local
incerto e não sabido é que se fará citação por edital na forma disposta no § 1º
do artigo 363 do CPP. Logo, como não foi citada pessoalmente no início do
processo, houve clara violação ao seu amplo direito de defesa e do
contraditório, e, por serem princípios constitucionais, a nulidade é absoluta e
o prejuízo presumido.
Além da
questão principiológica que por si só já fundamenta a resposta, há ainda súmula
do STF nesse mesmo sentido:
Súmula
351- É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da federação em
que o Juiz exerce a sua jurisdição.
B) A
condenação esta errada! Muito embora tenha havido um concurso de agentes, é
importante dizer que a personagem não conhecia da condição de funcionário
público de João, essa por sua vez não pode se comunicar, tendo em vista se
tratar de condição personalíssima, isto é, circunstância de caráter pessoal
conforme artigo 30 do CP. Nesse caso, como ela não sabia que ele era
funcionário público, não deve responder pelo crime de peculato. O objetivo da
defesa é desclassificar a conduta para o crime de furto, haja vista que a pena,
ainda que seja na forma qualificada, é menor que a vista no peculato.
QUESTÃO 4
Carlos foi condenado pela prática de um crime de
receptação qualificada à pena de 04 anos e 06 meses de reclusão, sendo fixado o
regime semiaberto para início do cumprimento de pena. Após o trânsito em
julgado da decisão, houve início do cumprimento da sanção penal imposta.
Cumprido mais de 1/6 da pena imposta e preenchidos os demais requisitos, o
advogado de Carlos requer, junto ao Juízo de Execuções Penais, a progressão
para o regime aberto. O magistrado competente profere decisão concedendo a
progressão e fixa como condição especial o cumprimento de prestação de serviços
à comunidade, na forma do Art. 115 da Lei nº 7.210/84. O advogado de Carlos é
intimado dessa decisão. Considerando apenas as informações apresentadas,
responda aos itens a seguir.
A) Qual medida processual deverá ser apresentada
pelo advogado de Carlos, diferente do habeas corpus, para questionar a decisão
do magistrado? (Valor: 0,60)
B) Qual fundamento deverá ser apresentado pelo
advogado de Carlos para combater a decisão do magistrado? (Valor: 0,65)
RESPOSTAS
A) Por se
tratar de situação que já se encontra na fase de cumprimento de pena, o recurso
cabível para atacar as decisões vistas nessa fase é o agravo em execução
previsto no artigo 197 da lei nº7210/84.
B) Como
razões do recurso a defesa deverá questionar a decisão no sentido de demonstrar
que a mesma esta errada, posto que não pode o juiz na execução penal, fixar
como condição para progressão de regime o cumprimento de uma pena alternativa,
seria o mesmo que aplicar uma nova pena
ao indivíduo já condenado e isso pelo mesmo fato, o que representa clara
violação ao non bis in idem.
Nesse
sentido há a súmula 493 do STJ: É
inadmissível a fixação de pena substitutiva (artigo 44 do CP) como condição
especial ao regime aberto"
