Questões Corrigidas e
Comentadas da Prova da OAB – XIII
Exame Unificado FGV
Exame Unificado FGV
2ª Fase (aplicada em 01/06/2014)
Diogo está sendo regularmente processado pela prática dos crimes de violação de domicílio (artigo
150, do CP) em concurso material com o crime de furto qualificado pela escalada
(artigo 155, § 4º, II, do CP). Isso porque, segundo narrou a inicial
acusatória, no dia 10/11/2012
(sábado), Diogo pulou o muro de cerca de três metros que guarnecia a
casa da vítima e, então, após ingressar clandestinamente na residência,
subtraiu diversos pertences e valores, a saber: três anéis de ouro, dois
relógios de ouro, dois aparelhos de telefone celular, um notebook e quinhentos
reais em espécie, totalizando R$9.000,00 (nove mil reais).
Na audiência de instrução e julgamento, realizada em 29/08/2013
(quinta-feira), foram ouvidas duas testemunhas de acusação que, cada uma a seu
turno, disseram ter visto Diogo pular o muro da residência da vítima e dali
sair, cerca de vinte minutos após, levando uma mochila cheia. A defesa, por sua
vez, não apresentou testemunhas.
Também na audiência de instrução e julgamento foi exibido um DVD
contendo as imagens gravadas pelas câmeras de segurança presentes na casa da
vítima, sendo certo que à defesa foi assegurado o acesso ao conteúdo do DVD,
mas essa se manifestou no sentido de que nada havia a impugnar.
Nas imagens exibidas em audiência ficou constatado (dada a nitidez
das mesmas) que fora Diogo quem realmente pulou o muro da residência e realizou
a subtração dos bens. Em seu interrogatório o réu exerceu o direito ao
silêncio.
Em alegações finais orais, o Ministério Público exibiu cópia de sentença prolatada cerca de uma
semana antes (ainda sem trânsito em julgado definitivo, portanto), onde se condenou o réu pela
prática, em 25/12/2012 (terça-feira), do crime de estelionato. A defesa,
em alegações finais, limitou-se a falar do princípio do estado de inocência,
bem como que eventual silêncio do réu não poderia importar-lhe em prejuízo. O
Juiz, então, proferiu
sentença em audiência condenando Diogo pela prática do crime de violação de
domicílio em concurso material com o crime de furto qualificado pela escalada.
Para a dosimetria da pena o magistrado ponderou o fato de que nenhum dos bens
subtraídos fora recuperado. Além disso, fez incidir a circunstância agravante da reincidência,
pois considerou que a condenação de Diogo pelo crime de estelionato o faria
reincidente. O total da
condenação foi de 4 anos e 40 dias de reclusão em regime inicial semi-aberto e
multa à proporção de um trigésimo do salário mínimo. Por fim, o
magistrado, na sentença, deixou claro que Diogo não fazia jus a nenhum outro
benefício legal, haja vista o fato de não preencher os requisitos para tanto. A
sentença foi lida em audiência.
O advogado(a) de Diogo, atento(a) tão somente às informações
descritas no texto, deve apresentar o recurso cabível à impugnação da decisão,
respeitando as formalidades legais e desenvolvendo, de maneira fundamentada, as
teses defensivas pertinentes. O recurso deve ser datado com o último dia
cabível para a interposição. (Valor: 5,0)
Como sempre fazemos, vamos começar identificando os elementos
estruturais obrigatórios para a elaboração da peça prática.
1º CLIENTE – Diogo
2º CRIME(S) –
O problema informou que Diogo estava sendo processado pela prática
dos crimes de violação de domicílio e de furto qualificado. Informou também uma
condenação pelo crime de estelionato, mas que no contesto referia-se a outro
processo.
O candidato deveria ficar atento ao fim da questão que dizia: “O
Juiz, então, proferiu sentença em audiência condenando Diogo pela prática do
crime de violação de domicílio em concurso material com o crime de furto
qualificado pela escalada.”
Violação de
domicílio
Art. 150 - Entrar
ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou
tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:
Pena - detenção,
de um a três meses, ou multa.
Furto
Art. 155 -
Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão,
de um a quatro anos, e multa.
Furto qualificado
§ 4º - A pena é
de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:
II - com abuso de
confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;
OBS: No caso, vale lembrar que foi alegado concurso material entre os
crimes imputados.
Concurso material
Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão,
pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as
penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação
cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.
3.
AÇÃO PENAL: Superada a identificação dos crimes que
foram imputados à Diogo, fica fácil a tarefa de buscar a espécie de ação penal.
A necessidade de se
fazer tal verificação é para saber se a regra do artigo 100 do CP foi
observada, caso contrário se terá uma tese de nulidade a ser alegada.
4. RITO PROCESSUAL/PROCEDIMENTO:
O problema não
forneceu nenhum dado que fosse suficiente para alterar o rito processual comum.
Desse modo, não se verifica no caso qualquer necessidade de se aplicar
procedimento especial.
Mais uma vez, a necessidade de se fazer
tal verificação é para se ter certeza que o procedimento correto foi seguido,
caso contrário se descobriria uma tese de nulidade a ser arguida na elaboração
da peça.
No caso, o procedimento correto era o
comum ordinário.
5.
MOMENTO PROCESSUAL: Para se responder esse item o candidato
deveria ficar atento com que o problema forneceu:
“Na audiência de instrução
e julgamento, realizada em 29/08/2013 (quinta-feira), (...)
(...)O Juiz,
então, proferiu sentença em audiência condenando Diogo pela prática do crime de
violação de domicílio em concurso material com o crime de furto qualificado
pela escalada.(...)
Por fim, o
magistrado, na sentença, deixou claro que Diogo não fazia jus a nenhum outro
benefício legal, haja vista o fato de não preencher os requisitos para tanto. A
sentença foi lida em audiência.”
O que se pôde retirar do problema foi que no dia 29/08/2013, foi
realizada audiência de instrução e julgamento que ao seu fim foi proferida
sentença condenatória que foi lida em audiência.
Portanto, o momento processual visto no caso é justamente o de
sentença condenatória definitiva, porém ainda, não transitada em julgado.
O próprio problema já disse no seu último parágrafo que se tratava de
recurso: “O recurso deve ser datado com o último dia cabível para a
interposição. (Valor: 5,0)”. Bastava o candidato ficar atento.
6. PEÇA: Este sexto item depende da verificação
feita anteriormente.
Já sabendo os crimes imputados, o
procedimento seguido e principalmente o momento processual, é fácil a
identificação da peça. No caso, a peça exigida é um recurso de apelação
conforme artigo 593, inciso I do CPP.
Art.
593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:
I -
das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz
singular;
Quando recurso é cobrado o candidato deve ficar atendo não só para as
teses, como também para formalidades do próprio recurso, haja vista que se isso
não for feito corre-se o risco do recurso nem ser conhecido.
Seguindo o pressuposto procedimental a apelação é recurso que deve
ser feito em duas petições: uma é a interposição que é dirigida ao juízo a
quo; e a outra as razões recursais que são dirigidas ao juízo ad quem.
7. COMPETÊNCIA: A questão da
competência não foi vista de forma a complicar a resolução do problema.
A competência quanto ao recurso que deveria ser feito, obrigava o
candidato ficar atento na hora de endereçar as petições (interposição/razões).
A primeira peça – interposição – deveria ter sido dirigida ao juízo
que proferiu a decisão. Como o problema não informou cidade nem estado, bastava
fazer o endereçamento genérico:
Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(íza) de Direito da ...Vara
Criminal da Comarca de ... Estado do...
Já as razões, como são dirigidas ao tribunal superior correspondente,
no caso Tribunal de Justiça, deveria apenas conter os cumprimentos de estilo:
Egrégio Tribunal de Justiça
Colenda Câmara Criminal
Douta Procuradoria de Justiça
8. TESES: Enfim as teses.
Considerando as
informações constantes no problema, as possíveis teses a serem alegadas caso
seriam essas:
OBS: não houve tese
preliminar!
Mérito
–
1ª tese – Defender que a condenação pelo crime de violação de domicílio não
deveria se sustentar, posto que a figura da violação de domicílio no caso foi
absorvida pelo crime de furto qualificado. A invasão de domicílio feita por
meio de escalada foi elementar para se qualificar o crime de furto.
Desse modo, para se
evitar bis in idem, Diogo deve ser apenado tão
somente pelo crime do artigo 155, § 4º, inciso II
do CP.
De igual modo não há que se falar em concurso de
crimes.
OBS – O candidato
deveria ficar atendo para o fato que julgando essa tese procedente, uma outra
surge imediatamente como consequência que é sobre a fixação do regime.
O problema disse que a condenação foi de 4 anos
e 40 dias, portanto, superior a quatro anos, tendo sido o regime semi-aberto.
Embora não tenha o problema fornecido informações sobre a dosimetria feita para
cada um dos crimes, é presumível, dada a proximidade, que retirando a
condenação pelo crime de violação de domicílio, que a pena ficará em patamar
inferior a quatro anos, o que permite a alteração do regime para o aberto na
forma do artigo 33, § 2º, alínea “c” do CP que diz:
c) o condenado
não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá,
desde o início, cumpri-la em regime aberto.
2ª tese –
Ainda sobre a questão do quantum de pena,
há ainda outro ponto que deve ser abordado. Considerando agora tão somente a
condenação pelo crime de furto qualificado, é preciso apontar para o erro
praticado pelo magistrado que durante a dosimetria considerou Diogo
reincidente.
A regra sobre a reincidência é clara. Artigo 63
do CP.
Reincidência
Art. 63 -
Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de
transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha
condenado por crime anterior.
O problema disse:
“Em alegações
finais orais, o Ministério Público exibiu cópia de sentença prolatada cerca de
uma semana antes (ainda sem trânsito em julgado definitivo, portanto), onde se
condenou o réu pela prática, em 25/12/2012 (terça-feira), do crime de
estelionato.”
Para poder utilizar a condenação pelo crime de estelionato para fins
de reincidência na segunda fase da dosimetria, ela deveria ter transitado em
julgado antes que Diogo viesse a praticar o crime de furto.
No caso, o que se viu foi que ela havia sido proferida cerca de uma
semana antes da condenação pelo furto, e sequer havia transitado em julgado, o
que impede sua utilização para fins de reincidência.
Novamente por não ter seu trânsito em julgado considera-se que é um
processo que ainda esta tramitando, logo não poderia sequer ser utilizada na primeira fase como forma de elevar a pena base. Segundo
súmula do STJ 444:
STJ Súmula nº 444
Vedação -
Utilização de Inquéritos Policiais e Ações Penais em Curso para Agravar a
Pena-Base
É vedada a
utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a
pena-base.
Desse modo, se deveria requer ao tribunal que refizesse a dosimetria
retirando o aumento de pena em razão da reincidência.
3ª tese – Como consequência das duas teses anteriores que fizeram com que a pena
ficasse abaixo de quatro anos. Surge ainda a possibilidade de se requerer a
substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito,
haja vista que o recorrente preenche todos os requisitos do artigo 44 do CP.
OBS: Como o problema não informou se Diogo esta preso ou solto, não
se precisou fazer pedido de manutenção de liberdade. De igual modo, também não
se viu necessidade de se estabelecer a fixação do valor indenizatório no
mínimo.
9.
PEDIDOS: Quanto aos pedidos, seguindo a mesma ordem
apresentada na petição, e claro sem esquecer os requisitos recursais, deve-se
requerer que:
Na petição de
interposição do recurso dirigida ao juízo a quo:
Requerer seja a
presente apelação recebida e processada (...)
Na petição contendo
as razões deve-se requerer à câmara que:
Seja conhecido e
provido o presente Recurso de Apelação, para, reformando a respeitável
decisão do juiz de primeiro grau, fosse excluída a condenação pelo crime de
violação de domicílio haja vista ter sido ele absorvido pela figura do artigo 155,
§ 4º, inciso II do CP;
No tocando a dosimetria feita, seja
desconsiderado acréscimo referente a agravante da reincidência.
Com as reduções esperadas, seja fixado regime
aberto para o cumprimento da pena, segundo artigo 33, § 2º, alínea “c” do CP;
Como consequência das diminuições sobre a
condenação, seja feita a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direito, haja vista estarem satisfeitos todos os requisitos do
artigo 44 do CP.
DATA
O problema pediu para que o
recurso fosse datado com o último dia de prazo para a interposição.
OBS – Caso o candidato estivesse em dúvida sobre a peça, o problema
já havia dito que se tratava de recurso e que havia uma peça de interposição: “O
recurso deve ser datado com o último dia cabível para a interposição. (Valor: 5,0)”
Bem, para se datar essa peça, o candidato deveria levar em
consideração que tudo ocorreu na Audiência de Instrução e Julgamento: “realizada
em 29/08/2013 (quinta-feira),”
Desse modo, considerando que a interposição do recurso de apelação
possui prazo máximo de cinco dias, e considerando que a contagem do prazo
exclui o início e inclui o último (art.798 do CPP), a contagem iniciaria no dia
30 (quinta-feira) e seguiria: 31(sexta-feira); 01/09/13 (domingo); 02/09/13
(segunda-feira); e terminaria em 03/09/2013 (terça-feira).
A data do recurso deveria ser 03/09/2013.
Essa questão da data poderia até ter confundido muita gente, primeiro
porque era de 2013, e segundo porque o candidato deveria ficar atendo para o
fato que o mês de agosto possui 31 dias.
QUESTÃO 1
Gustavo, retornando para casa após ir a uma festa com sua esposa, é
parado em uma blitz de rotina. Ele fica bastante nervoso, pois sabe que seu
carro está com a documentação totalmente irregular (IPVA atrasado, multas
vencidas e vistoria não realizada) e, muito provavelmente, o veículo será
rebocado para o depósito. Após determinar a parada do veículo, o policial
solicita que Gustavo saia do carro e exiba os documentos. Como havia diversos
outros carros parados na fiscalização, forma-se uma fila de motoristas.
Gustavo, então, em pé, na fila, aguardando sua vez para exibir a documentação,
fala baixinho à sua esposa: “Vou ver se tem jogo. Vou oferecer cem reais pra
ele liberara gente. O que você acha? Será que dá?”. O que Gustavo não sabia, entretanto,
é que exatamente atrás dele estava um policial que tudo escutara e, tão logo
acaba de proferir as palavras à sua esposa, Gustavo é preso em flagrante.
Atordoado, ele pergunta: “O que eu fiz?”, momento em que o policial
que efetuava o flagrante responde: “Tentativa de corrupção ativa!”.
Atento(a) ao caso narrado e tendo como base apenas as informações
descritas no enunciado, responda justificadamente, aos itens a seguir.
A) É correto afirmar que Gustavo deve responder por tentativa de
corrupção ativa? (Valor: 0,70)
B) Caso o policial responsável
por fiscalizar os documentos, observando a situação irregular de Gustavo,
solicitasse quantia em dinheiro para liberá-lo e, Gustavo, por medo, pagasse
tal quantia, ele (Gustavo) responderia por corrupção ativa? (Valor: 0,55)
COMENTÁRIOS
“A” - O candidato deveria ficar
atento para os dados relatados, principalmente para não confundir nenhum dos
crimes assemelhados. O problema disse que Gustavo estava apenas conversando com
sua esposa sobre sua intenção de subornar o policial. No entanto, em nenhum
momento disse que ele efetivamente praticara qualquer dos verbos contidos no
artigo 333 do CP. Significa dizer que o crime na verdade não ocorreu porque na
linha lógica de desdobramento do crime, o iter criminis, o crime sequer chegou na fase executória.
O fato do policial ter ouvido a conversa do casal, não satisfaz a
necessidade de adequação típica. Ademais, outro detalhe que deveria ter sido
visto, uma vez que a pergunta versa sobre a tentativa. Sabe-se que trata-se de
um crime formal, isto é, cuja a tentativa só se verifica em raras exceções.
No caso relatado, não se pode dizer que houve tentativa, posto que se
o Gustavo fizesse a oferta o crime já estaria consumado, pouco importando no
caso o resultado.
Corrupção
ativa
Art.
333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para
determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:
Pena
– reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
COMENTÁRIOS “B” - Pela redação do artigo 333
do CP, fica claro que o pagamento feito em forma de suborno deve partir do
particular para o funcionário público e não o contrário. A pergunta B altera o
cenário da questão fazendo com que o policial passe a exigir o suborno.
Primeiro, por ter sido o policial quem exigiu o suborno, não se pode
falar em corrupção ativa por parte de Gustavo que nesse caso foi vítima do
crime do artigo 317 do CP.
Segundo, como vítima, o pagamento feito por Gustavo nesse caso não
serve com elementar da corrupção ativa, mas tão somente de exaurimento do crime
de corrupção passiva praticado pelo policial.
Desse modo a resposta deveria ser no sentido de que Gustavo não teve
intenção, dolo, de praticar o crime do artigo 333 do CP, motivo pelo qual,
frente a completa atipicidade da conduta não deveria responder pelo crime
perguntado.
Corrupção passiva
Art.
317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente,
ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem
indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
OBS: questão cobrando do candidato conhecimento sobre tipicidade,
tema recorrente nas provas.
QUESTÃO 2
Antônio, auxiliar de serviços gerais de uma multinacional, nos dias
de limpeza, passa a observar uma escultura colocada na mesa de seu chefe. Com o
tempo, o desejo de ter aquele objeto fica incontrolável, razão pela qual ele
decide subtraí-lo.
Como Antônio não tem acesso livre à sala onde a escultura fica
exposta, utiliza-se de uma chave adaptável a qualquer fechadura, adquirida por
meio de um amigo chaveiro, que nada sabia sobre suas intenções. Com ela,
Antônio ingressa na sala do chefe, após o expediente de trabalho, e subtrai a
escultura pretendida, colocando-a em sua bolsa.
Após subtrair o objeto e sair do edifício onde fica localizada a
empresa, Antônio caminha tranquilamente cerca de 400 metros. Apenas nesse
momento é que os seguranças da portaria suspeitam do ocorrido. Eles acham
estranha a saída de Antônio do local após o expediente (já que não era comum a
realização de horas extras), razão pela qual acionam policiais militares que
estavam próximos do local, apontando Antônio como suspeito. Os policiais
conseguem alcançá-lo e decidem revistá-lo, encontrando a escultura da sala do
chefe na sua bolsa. Preso em flagrante, Antônio é conduzido até a Delegacia de
Polícia.
Antônio, então, é denunciado e regularmente processado. Ocorre que,
durante a instrução processual, verifica-se que a escultura subtraída, apesar
de bela, foi construída com material barato, avaliada em R$ 250,00 (duzentos e
cinquenta reais), sendo, portanto, de pequeno valor. A FAC (folha de
antecedentes criminais) aponta que Antônio é réu primário.
Ao final da instrução, em que foram respeitadas todas as exigências
legais, o juiz, em decisão fundamentada, condena Antônio a 2 (dois) anos de
reclusão pela prática do crime de furto qualificado pela utilização de chave
falsa, consumado, com base no artigo 155, § 4º, III, do CP.
Nesse sentido, levando em conta apenas os dados contidos no
enunciado, responda aos itens a seguir.
A) É correto afirmar que o crime de furto praticado por Antônio
atingiu a consumação? Justifique. (Valor: 0,40)
B) Considerando que Antônio não preenche os requisitos elencados pelo
STF e STJ para aplicação do princípio da insignificância, qual seria a
principal tese defensiva a ser utilizada em sede de apelação? Justifique.
(Valor: 0,85)
COMENTÁRIOS “A” - Para responder essa
questão não bastava o candidato possuir e poder usar o código na hora da prova,
se ele não soubesse falar acerca do momento consumativo do crime de furto.
Justamente por isso que a questão se torna controvertida. Segundo
padrão de resposta divulgado pela FGV ela considerou como correta as respostas
que indicavam a consumação do delito. Isso porque segundo posicionamento dos
tribunais não há atualmente a necessidade do furtador ter a coisa subtraída em
sua posse tranquila para que o furto se consume. Basta haver a subtração que o
crime esta consumado. A doutrina por outro lado é bem divida.
Entretanto, essa pergunta deveria ser anulada ou pelo menos o seu
padrão de resposta ser reconsiderado, posto que foge aos princípios da própria
OAB. Se se trata de uma prova que tem o objetivo medir o conhecimento daquele
que exercerá a advocacia na área escolhida, como o enunciado não pediu,
como costuma fazer, posicionamento da jurisprudência nem tampouco o majoritário
na doutrina, é razoável que também aceite a resposta do candidato que defendeu
a tentativa do furto. Até porque pela forma que foi perguntado, não se exigindo
posicionamento majoritário, tanto as respostas de sim pela consumação como as
negativas, a depender das fundamentações, devem ser consideradas corretas.
Importante lembrar que a prova é da OAB e não da magistratura,
polícia ou MP, por isso que a resposta mais coerente seria pela tentativa.
COMENTÁRIOS “B” - No caso, o candidato deveria
trabalhar com a tese do furto de pequeno valor mesmo nas hipóteses de
qualificação, é o que a doutrina classifica como furto qualificado
privilegiado. O objetivo óbvio não será a absolvição, mas tão somente a
considerável redução de pena.
Furto
Art. 155 -
Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão,
de um a quatro anos, e multa.
§ 2º - Se o
criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode
substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços,
ou aplicar somente a pena de multa.
OBS: A pergunta “B” reforça nossa tese de que na primeira pergunta a
resposta pela tentativa também deve ser aceita. Na “B” o objetivo era
justamente demonstrar como que um advogado de defesa trabalharia uma tese
secundária frente a impossibilidade da atipicidade material. O raciocínio e
resposta exigidos nessa pergunta são compatíveis com o exercício da advocacia.
Então, por que não se exigir o mesmo na pergunta “A”?
QUESTÃO 3
Jeremias foi preso em flagrante, no Aeroporto Internacional de
Arroizinhos, quando tentava viajar para Madri, Espanha, transportando três
tabletes de cocaína. Quando já havia embarcado na aeronave, foi "convidado"
por Agentes da Polícia Federal a se retirar do avião e acompanhá-los até o
local onde se encontravam as bagagens. Lá chegando, foi solicitado a Jeremias
que reconhecesse e abrisse sua bagagem, na qual foram encontrados, dentro da
capa que acondicionava suas pranchas de surf, três tabletes de
cocaína. Por essa razão, Jeremias foi processado e, ao final, condenado pela
Justiça Federal de Arroizinhos por tráfico internacional de entorpecentes.
Após o trânsito em julgado da sentença condenatória, foi expedido o
mandado de prisão e Jeremias foi recolhido ao estabelecimento prisional sujeito
à administração estadual, já que em Arroizinhos não há estabelecimento
prisional federal. Transcorrido o prazo legal e, tendo em vista que Jeremias
preenchia os demais requisitos previstos na legislação, seu advogado deseja
requerer a mudança para regime prisional menos severo.
Responda de forma fundamentada, de acordo com a jurisprudência
sumulada dos Tribunais Superiores: Qual Justiça é competente para processar e
julgar o pedido de Jeremias? (Valor: 1,25)
A mera indicação da Súmula não pontua.
OBS: a própria questão já deixou claro que a resposta estaria no
posicionamento sumulado. Exigência que não se viu na questão anterior.
COMENTÁRIOS: A resposta nesse caso é simples.
A questão até tentou confundir o candidato fazendo parecer haver um conflito
entre as justiças federal e estadual. Ocorre que o assunto versa sobre a
execução penal, nesse caso, independente do crime pelo qual o agente tenha sido
condenado o que determinará a competência de sua execução será do local
(Estado) onde esta cumprindo sua pena.
Outrossim, era preciso ainda, conforme solicitado, fundamentar
segundo posicionamento já sumulado. Nessa esteira se deveria fazer menção à
súmula 192 do STJ que diz:
“Compete ao Juízo das
Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentencia dos pela
Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos
sujeitos à administração estadual.”
Desse modo, e considerando tais razões, a justiça indagada seria a
Estadual.
QUESTÃO 4
Pedro foi preso em flagrante por tráfico de drogas. Após a instrução
probatória, o juiz ficou convencido de que o réu, por preencher os requisitos
do artigo 33, § 4º, da lei 11.343/2006, merecia a redução máxima da pena. Na
sentença penal condenatória, fixou o regime inicialmente fechado ao argumento
de que o artigo 2º, § 1º, da lei 8.072/90, assim determina, vedando a conversão
da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, com base no próprio
artigo 33, § 4º, da lei 11.343/2006. O advogado de Pedro é intimado da
sentença.
À luz da jurisprudência do STF, responda aos itens a seguir.
A) Cabe ao advogado de defesa a impugnação da fixação do regime
inicial fechado, fixado exclusivamente com base no artigo 2º, § 1º, da Lei nº
8.072/90? (Valor: 0,60)
B) Com relação ao tráfico-privilegiado, previsto na Lei nº 11.343/06,
artigo 33, § 4º, é possível a conversão da pena privativa de liberdade em pena
restritiva de direitos? (Valor: 0,65)
OBS: Mais uma vez a FGV foi categórica em exigir nessa questão,
diferentemente do que se viu na questão 2, posicionamento jurisprudencial.
COMENTÁRIOS “A” – A resposta aqui deve ser positiva posto que a
abstração utilizada para estabelecer o regime inicial fechado nesses casos já
foi considerada inconstitucional pelo supremo quando julgava um HC. O que se
ponderou foi que a fixação do regime inicial de cumprimento de pena deve estar
pautado na real situação do condenado.
COMENTÁRIOS “B” – A resposta aqui também deveria ser positiva posto
que há muito tempo que o Supremo já estabeleceu como possível a conversão das
penas privativas de liberdade em restritivas de direitos mesmo em se tratando
de tráfico de drogas, desde que observados os requisitos necessários para a conversão.
