A PROGRESSÃO DE REGIME É UMA ESCOLHA DO PRESO???

Progressão de Regime – Direito/Opção – Direito/Dever

Depois de 12 anos cumprindo pena no regime fechado, Suzane Von Richthofen, que uma semana antes tinha conquistado o direito de progredir de regime, surpreendeu a todos pedindo para a justiça voltar a traz na decisão e mantê-la no regime fechado.

                                                                        

                                                         (fonte da imagem: GOOGLE)

                            

Além é claro de surpreender muitas pessoas, o ato de Suzane Von Richthofen  também nos permite uma outra discussão: será que um preso tem o direito de se recusar a progredir???

Que os presos têm o direito de progredir todos sabem, isso é público notório e não se discuti. Agora, seria isso uma faculdade ou será que poderíamos considerar como sendo um direito/dever. Ao mesmo tempo que o preso tem o direito de progredir será que isso também lhe deve ser prezado como um dever?

Há alguns fatores que devem ser considerados para que possamos nos posicionar sobre o assunto:

Primeiramente não se pode olvidar para o problema das vagas no regime fechado, principalmente o Brasil que atualmente ocupa o terceiro lugar no ranking dos países com maior população carcerária, contando com mais de setecentos mil presos.

Pensemos então no seguinte: se a progressão for vista apenas como direito e isso acabar motivando outros presos como a Suzane a fazerem o mesmo, como ficará a situação dos presídios? Como se achará mais vagas para manter os atuais e receber os novos?

Ninguém deseja perder a liberdade e não gosta de estar preso. O cárcere, pelo que conhecemos, não condiz em nada com a natureza humana. O problema é que depois que uma pessoa é condenada e obrigada a se adaptar a uma nova realidade, a realidade da prisão, aos poucos ela esquece como é a liberdade e ao mesmo tempo passa a temê-la. Claro que isso não é a regra, mas certamente é a exceção que a confirma.

No caso da Suzane Von Richthofen, as declarações dela dizendo que teme por sua vida e por isso gostaria de continuar no regime fechado até poderiam ser verdadeiras, mas com certeza o que pesou em sua decisão foi o medo da mudança, medo de ter que passar novamente por toda a fase de adaptação em um novo presídio. Tanto que alegou que em breve, no presídio onde esta, será inaugurada uma área para as presas do regime semiaberto.

Outro fato que deve se considerado, e isso na verdade exige uma interpretação da norma, refere-se justamente ao texto da LEP (Lei nº7.210/84) que sobre a progressão estabeleceu:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.

Pela norma que se extrai do artigo 112 da LEP, não se pode dizer que a progressão seria um direito discricionário do preso. Na verdade o que a norma passa é justamente que o juiz será obrigado a progredir o preso que preencher os requisitos legais.

A lei não deixou escolha para o juiz e muito menos para quem se encontra para progredir, se um preso preencher os requisitos legais obrigatoriamente ele deve ser transferido para o regime menos gravoso. Essa transferência não esta condicionada à vontade do preso.

Essa obrigação extraída da norma nos permite ainda uma outra análise. O Brasil adotou o sistema progressivo de cumprimento de pena, significa dizer que por mais grave que tenha sido o crime praticado (incluindo os hediondos) e mais elevada tenha sido sua pena, uma hora ou outra esse condenado será novamente solto. O que fará a diferença no caso é justamente a forma com que ele alcançará essa liberdade.

A vantagem do sistema progressivo de cumprimento de pena esta justamente no fato de ir aos poucos reinserindo aquela pessoa que estava completamente afastada da sociedade, permitindo que ela seja reinserida no meu social sem susto. Como o Brasil não adota a pena perpétua, isso que dizer quem ninguém ficará preso para sempre, daí a importância de se analisar tais questões.

Analogicamente ao caso da Suzane Von Richthofen, imaginemos que uma pessoa termine de cumprir sua pena, mas ocorre que por estar completamente adaptada ao cárcere, já tendo estado presa por anos no sistema, quando descobre que vai sair pede para continuar presa. Ela poderia simplesmente continuar?

A resposta é claro que é não, presídios não são pensionatos e tampouco albergues. A alta rotatividade no sistema carcerário impõe a progressão de regime como forma de revitalizar o sistema, do contrário todo o sistema entraria em colapso, isto é, ficaria pior do que esta!

A falta de vagas é um problema real, e isso acaba sendo amenizado justamente pela progressão que permite que os presos atuais possam ir se preparando para voltar para a sociedade, enquanto novas vagas vão surgindo para aqueles que acabam de chegar.

Um exemplo, se todos os mandados de prisão que estão abertos no país fossem todos cumpridos hoje, o Brasil teria que acomodar só no regime fechado mais de trezentos mil presos, além dos atuais. Por isso que a progressão é necessária, pois ela proporciona esse “rodízio”. Por isso que ela não deve ser tida apenas como um direito do preso, é sim um direito, mas também uma obrigação, pois a progressão e a regressão são medidas que em teses servem para ressocializar o indivíduo.

Regime prisional, seja no momento da sentença ou no cumprimento da pena, deve ser entendido como uma imposição do Estado que o preso deve receber como parte da sua pena. Ele não escolhe pena e muito menos deve escolher ou mesmo opinar sobre o regime prisional.

Além disso, mais que um direito do preso, é também um direito da sociedade que desse modo não correrá o risco de uma pessoa que esteve anos presa no regime fechado, saia sem ao menos ter passado por um período de semiliberdade. Por um período para novamente aprender a viver em liberdade, e mais, por um período de prova, onde sua conduta na semiliberdade poderá ser avaliada por médicos e especialistas para julgarem se realmente ela estará apta a atingir a liberdade plena.

Isso não pode virar regra. Uma pessoa depois de ficar presa por anos, confinada apenas com pessoas que se encontram na mesma situação, não pode de uma hora para outra ser solta para simplesmente passar a estar livre. A sociedade deveria ser a maior interessada que condenados como ela passem pelo regime de semiliberdade, para que eles demonstrem que conseguirão cumprir as regras do regime, e ainda, demonstrarem que podem viver novamente em sociedade.

Em especial no caso da Suzane Von Richthofen, corroborado por todo o quadro de personalidade que ela tem demonstrado nesses anos, é imprescindível que ela seja avaliada convivendo com outras pessoas, seja analisada tendo novamente contato com a liberdade proporcionada pelo regime semiaberto. A liberdade para presos como ela não pode ser dada de uma vez, não pode ser nos extremos: prisão total e liberdade plena. A liberdade nesses casos deve ser trabalhada em “doses homeopáticas”.

Claro que essa questão é mais complexa e exige um estudo muito mais aprofundado e apurado sobre a questão. Mas uma coisa é certa, o preso enquanto reeducando no sistema ele “pertence” ao Estado que é quem deve primordialmente respeitar todos os seus direitos. Direitos esses, que em muitos momentos acabam confundidos na neblina causada pelos direitos humanos e acabam sendo entendidos apenas como a vontade dos presos, mas que não deve ser assim. A progressão é sim um direito dos presos que deve ser respeitada e aplicada pelo Estado quer queriam quer não.

CORREÇÃO PROVA DA OAB - XIV EXAME UNIFICADO

CORREÇÃO DAS QUESTÕES DE PENAL E PROCESSO PENAL DA PROVA DA OAB XIV 

Exame Unificado FGV  - Prova aplicada em 03/08/2014

Questão 59 - Jaime, candidato à prefeitura da cidade X, durante o horário de propaganda eleitoral em rede televisiva, proferiu as seguintes palavras: “O atual prefeito e candidato à reeleição, que se mostra defensor da família, posando com esposa e filhos para fotos, foi flagrado na semana passada entrando em um motel com uma prostituta! É esse tipo de governante que você quer?”. A partir do caso exposto, assinale a opção que indica o delito praticado por Jaime.

A ) Difamação, previsto no Código Eleitoral. 

ALTERNATIVA CORRETA – O crime praticado pela personagem esta correto, pois realmente aquilo que foi veiculado no horário eleitoral serviu de forma clara para difamar a honra objetiva da vítima. Ademais, por se tratar de questão de cunho político deve-se aplicar no caso a lei 4.737/65 (Código Eleitoral) e não o Código Penal. Desse modo, ao invés de responder pelo crime de difamação previsto no CP, deverá o autor responder pelo crime de difamação previsto no CE, por força do princípio da especialidade. Art. 325. Difamar alguém, na propaganda eleitoral, ou visando a fins de propaganda, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação: Pena - detenção de três meses a um ano, e pagamento de 5 a 30 dias-multa.

B) Difamação, previsto no Código Penal. 

ALTERNATIVA INCORRETA – O crime (difamação) até esta correto, contudo, o erro esta na previsão legal. Por se tratar de questão envolvendo aspectos políticos específicos, e por força do princípio da especialidade, deve-se aplicar o Código Eleitoral em detrimento do Código Penal.

C) Injúria, previsto no Código Eleitoral. 

ALTERNATIVA INCORRETA – A conduta narrada na questão não coaduna com o crime de injuria, mas sim de difamação.

D) Injúria, previsto no Código Penal. 

ALTERNATIVA INCORRETA – Nesse caso, além do crime, o diploma exaltado esta igualmente errado. Como já se falou o crime é o de difamação previsto no Código Eleitoral. 

Questão 60 - José, mestre de obras, foi contratado para realizar a reforma de um escritório no centro da cidade de Niterói. Durante a reforma, José, sem analisar a planta do edifício, derruba uma parede do escritório, com o intuito de unir duas salas contíguas. Dois dias após a derrubada da parede, o prédio desaba, e, no desabamento, morre uma pessoa que estava no local na hora da queda. A perícia consegue apurar que a queda foi provocada pela obra realizada por José, que não poderia derrubar a parede, pois esta seria estrutural no edifício. Diante dos fatos narrados, assinale a opção que indica a responsabilidade penal de José.

A) Desabamento doloso em concurso formal com o crime de homicídio doloso. 

ALTERNATIVA INCORRETA – Não há que se falar em crime doloso. Em nenhum momento o problema demonstrou que a personagem tinha a intenção (dolo) de causar dano, e muito menos de praticar o crime de homicídio, seja ele doloso ou culposo.

B) Desabamento doloso em concurso material com o crime de homicídio culposo. 

ALTERNATIVA INCORRETA – Vide correção anterior.

C) Desabamento culposo, circunstanciado pela causa de aumento de pena em razão da morte culposa da vítima. 

ALTERNATIVA CORRETA –

D) Desabamento culposo, circunstanciado pela causa de aumento de pena em razão da morte dolosa da vítima. 

ALTERNATIVA INCORRETA – Novamente, não se pode dizer que a personagem tinha a intenção (dolo) de matar alguém, de praticar homicídio doloso.

OBS – O gabarito da FGV indicou como correta a alternativa C. A presente questão foi muito mal elaborada. Primeiro porque considerando a situação descrita no enunciado, a conduta da personagem José, num primeiro momento sequer teria responsabilidade penal a ser suscitada, haja vista que a situação da conta de um crime de dano praticado culposamente. O problema é que não existe previsão de tal crime na modalidade culposa. Portanto, até se pode dizer que o desabamento se deu de forma culposa, mas isso não para imputar qualquer tipo de responsabilidade penal que é o que foi perguntado. Outrossim, seguindo ainda na alternativa tida como correta, ainda é errado dizer que a situação terá a incidência de uma causa de aumento pena em decorrência da morte culposa de uma vítima. Se não se pode falar em crime por completa ausência de previsão legal, igualmente não deve falar em causa de aumento de pena. Se não há o principal (crime) não se pode ter o acessório (majoração). No caso, até se poderia falar em responsabilidade penal pelo crime de homicídio culposo. Isso sim seria possível de ser trabalhado, posto que há nexo de causalidade suficiente para isso. Mas, da forma que a questão foi trabalhada e como isso foi apresentado nas alternativas, não se pode dizer que efetivamente há uma questão correta. Essa questão merece ser anulada.

Questão 61 - Isadora, mãe da adolescente Larissa, de 12 anos de idade, saiu um pouco mais cedo do trabalho e, ao chegar à sua casa, da janela da sala, vê seu companheiro, Frederico, mantendo relações sexuais com sua filha no sofá. Chocada com a cena, não teve qualquer reação. Não tendo sido vista por ambos, Isadora decidiu, a partir de então, chegar à sua residência naquele mesmo horário e verificou que o fato se repetia por semanas. Isadora tinha efetiva ciência dos abusos perpetrados por Frederico, porém, muito apaixonada por ele, nada fez. Assim, Isadora, sabendo dos abusos cometidos por seu companheiro contra sua filha, deixa de agir para impedi-los. Nesse caso, é correto afirmar que o crime cometido por Isadora é

A) omissivo impróprio. 

ALTERNATIVA CORRETA – A situação remonta a figura do garantidor previsto no artigo 13, § 2º do Código Penal. A mãe ao ver que sua filha sofria abuso sexual deveria ter imediatamente agido, não o fazendo ela passou não só a consentir com o crime como também se tornou responsável. Fala-se no caso em omissão imprópria porque a omissão vista no caso decorre da obrigação legal que ela teria como mãe de fazer algo para proteger a filha, por não fazer, por ficar quieta, omissa, deve responder pelo mesmo crime. Note, não há na lei um crime que faça previsão dessa conduta omissiva, por isso que é tida como uma omissão imprópria. Contudo, caso houvesse um crime fazendo previsão legal para essa conduta omissiva, o correto no caso seria omissivo próprio. Mas só nesse caso.

B) omissivo próprio. 

ALTERNATIVA INCORRETA – Não é omissivo próprio justamente porque não há na lei um crime específico que faça previsão legal da conduta omissiva da mãe da menor violentada. Responsabilizada pela omissão a mãe será, mas no caso será pela regra do artigo 13, § 2º do CP, que cuida da omissão daquela pessoa que tinha o dever legal de agir, o garantidor.

C) comissivo. 

ALTERNATIVA INCORRETA – Não é comissivo justamente porque a responsabilização da mãe esta pautada, no caso, num não agir, numa completa ausência de conduta. Ela não agiu quando deveria. O emprego da palavra: comissivo é para explicar um agir, ou seja, uma conduta positiva.

D) omissivo por comissão. 

ALTERNATIVA INCORRETA – Trata-se da situação explicada na correção da alternativa B.

Questão 62 - Wallace, hemofílico, foi atingido por um golpe de faca em uma região não letal do corpo. Júlio, autor da facada, que não tinha dolo de matar, mas sabia da condição de saúde específica de Wallace, sai da cena do crime sem desferir outros golpes, estando Wallace ainda vivo. No entanto, algumas horas depois, Wallace morre, pois, apesar de a lesão ser em local não letal, sua condição fisiológica agravou o seu estado de saúde. Acerca do estudo da relação de causalidade, assinale a opção correta.

A) O fato de Wallace ser hemofílico é uma causa relativamente independente preexistente, e Júlio não deve responder por homicídio culposo, mas, sim, por lesão corporal seguida de morte.

ALTERNATIVA CORRETA – O enunciado é claro ao dizer que a personagem que deu a facada à deu em local não fatal e não tinha a intenção de matar. Aplica-se no caso o artigo 13 do Código Penal que diz: Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Superveniência de causa independente § 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

Portanto, como a hemofilia já existia antes do autor cometer o crime, não ser poderá imputar o resultado morte à título de crime de homicídio culposo. Entretanto, deverá o autor no caso responder pelo resultado morte, mas como consequência da lesão praticada.

B) O fato de Wallace ser hemofílico é uma causa absolutamente independente preexistente, e Júlio não deve responder por homicídio culposo, mas, sim, por lesão corporal seguida de morte. 

ALTERNATIVA INCORRETA – A hemofilia é uma causa relativamente independente.

C) O fato de Wallace ser hemofílico é uma causa absolutamente independente concomitante, e Júlio de ve responder por homicídio culposo. ALTERNATIVA INCORRETA – Vide correção anterior.

D) O fato de Wallace ser hemofílico é uma causa relativamente independente concomitante, e Júlio não deve responder pela lesão corporal seguida de morte, mas, sim, por homicídio culposo. 

ALTERNATIVA INCORRETA – Vide correção anterior.

Questão 63 - O Presidente da República, diante da nova onda de protestos, decide, por meio de medida provisória, criar um novo tipo penal para coibir os atos de vandalismo. A medida provisória foi convertida em lei, sem impugnações. Com base nos dados fornecidos, assinale a opção correta.

A) Não há ofensa ao princípio da reserva legal na criação de tipos penais por meio de medida provisória, quando convertida em lei. 

ALTERNATIVA INCORRETA – não se pode conceber medida provisória inovando o cenário jurídico penal. A constituição é clara que apenas a União por meio do Congresso Nacional é quem pode legislar sobre matéria penal. Qualquer questão penal criada por meio de decreto ou medida provisória é sim inconstitucional e fere diretamente o princípio da reserva legal.

B) Não há ofensa ao princípio da reserva legal na criação de tipos penais por meio de medida provisória, pois houve avaliação prévia do Congresso Nacional. 

ALTERNATIVA INCORRETA – Vide correção da alternativa A.

C) Há ofensa ao princípio da reserva legal, pois não é possível a criação de tipos penais por meio de medida provisória. 

ALTERNATIVA CORRETA – Vide correção da alternativa A.

D) Há ofensa ao princípio da reserva legal, pois não cabe ao Presidente da República a iniciativa de lei em matéria penal. ALTERNATIVA INCORRETA – Vide correção da alternativa A.

Questão 64 - Eslow, holandês e usuário de maconha, que nunca antes havia feito uma viagem internacional, veio ao Brasil para a Copa do Mundo. Assistindo ao jogo Holanda x Brasil decidiu, diante da tensão, fumar um cigarro de maconha nas arquibancadas do estádio. Imediatamente, os policiais militares de plantão o prenderam e o conduziram à Delegacia de Polícia. Diante do Delegado de Polícia, Eslow, completamente assustado, afirma que não sabia que no Brasil a utilização de pequena quantidade de maconha era proibida, pois, no seu país, é um habito assistir a jogos de futebol fumando maconha. Sobre a hipótese apresentada, assinale a opção que apresenta a principal tese defensiva.

A) Eslow está em erro de tipo essencial escusável, razão pela qual deve ser absolvido.

ALTERNATIVA INCORRETA – O erro de tipo essencial, seja escusável ou inescusável, não tem o condão de excluir a culpabilidade, mas sim a tipicidade.

B) Eslow está em erro de proibição direto inevitável, razão pela qual deve ser isento de pena. 

ALTERNATIVA CORRETA – Realmente Eslow poderá ser beneficiado pelo erro de proibição, posto que em tese, por ser de outro país onde o consumo da referida substância é legalizado, por erro acreditou que aqui também fosse, isto é, ele desconhecia a proibição existente.

C) Eslow está em erro de tipo permissivo escusável, razão pela qual deve ser punido pelo crime culposo. 

ALTERNATIVA INCORRETA – Questão completamente errada, primeiro por não ser erro de tipo, mas sim de proibição. Segundo, por não haver previsão de culpa.

D) Eslow está em erro de proibição, que importa em crime impossível, razão pela qual deve ser absolvido. 

ALTERNATIVA INCORRETA – Foi feita confusão de institutos. O erro de proibição não se confunde com crime impossível. Na verdade, se fosse caso de crime impossível, não seria preciso no caso invocar o erro de proibição que diferentemente daquele é uma causa de exclusão de culpabilidade.

Questão 65 - O Delegado de Polícia, desconfiado de que Fabiano é o líder de uma quadrilha que realiza assaltos à mão armada na região, decide, com a sua equipe, realizar uma interceptação telefônica sem autorização judicial. Durante algumas semanas, escutaram diversas conversas, por meio das quais descobriram o local onde a res furtiva era armazenada para posterior revenda. Com essa informação, o Delegado de Polícia representou pela busca e apreensão a ser realizada na residência suspeita, sendo tal diligência autorizada pelo Juízo competente. Munidos do mandado de busca e apreensão, ingressam na residência encontrando diversos objetos fruto de roubo, como joias, celulares, documentos de identidade etc., tudo conforme indicou a interceptação telefônica. Assim, Fabiano foi conduzido à Delegacia, onde se registrou a ocorrência. Acerca do caso narrado, assinale a opção correta.

A) A realização da busca e apreensão é admissível, tendo em vista que houve autorização prévia do juízo competente, existindo justa causa para ajuizamento da ação penal. 

ALTERNATIVA INCORRETA – A busca e apreensão não poderia ter sido endossada pelo juiz, pois sua base esta em atos ilegais. Além disso, não se pode dizer que há no caso justa causa para a ação penal, pois não se deve esquecer que tudo que foi obtido só o foi por meio de uma ação ilegal. A interceptação foi feita sem autorização o que a torna ilegal, bem como tudo que em decorrência dela foi obtido. O correto no caso seria o juiz antes mesmo de conferir a ordem de busca reconhecer a ilegalidade da ação.

B) A realização da busca e apreensão é admissível, apesar da interceptação telefônica ter sido realizada sem autorização judicial, existindo justa causa para ajuizamento da ação penal. 

ALTERNATIVA INCORRETA – Vide correção anterior.

C) A realização da busca e apreensão não é admissível porque houve representação do Delegado de Polícia, não existindo justa causa para o ajuizamento da ação penal. 

ALTERNATIVA INCORRETA – Vide correção da alternativa A.

D) A realização da busca e apreensão não é admissível, pois derivou de uma interceptação telefônica ilícita, aplicando-se a teoria dos frutos da árvore envenenada, não existindo justa causa para o ajuizamento da ação penal. ALTERNATIVA CORRETA – Vide correção da alternativa A.

Questão 66 - Eduardo foi denunciado pelo crime de estupro de vulnerável. Durante a instrução, negou a autoria do crime, afirmando estar, na época dos fatos, no município C, distante dois quilômetros do local dos fatos. Como a afirmativa não foi corroborada por outros elementos de convicção, o Juiz entendeu que a palavra da vítima deveria ser considerada, condenando Eduardo. A defesa recorreu, mas após longo debate nos Tribunais Superiores, a decisão transitou em julgado desfavoravelmente ao réu. Eduardo dirigiu-se, então, ao município C, em busca de provas que pudessem apontar a sua inocência, e, depois de muito procurar, conseguiu as filmagens de um estabelecimento comercial, que estavam esquecidas em um galpão velho. Nas filmagens, Eduardo aparece comprando lanche em uma padaria. Com a prova em mãos, procura seu advogado. Assinale a opção que apresenta a providência a ser adotada pelo advogado de Eduardo.

A) O advogado deve ingressar com agravo em execução, pois Eduardo descobriu uma prova que atesta a sua inocência de forma inconteste. ALTERNATIVA INCORRETA – O agravo em execução é recurso próprio para ser usado no curso da execução penal a fim de obter direitos ao preso que cumpre pena. Tal recurso por sua vez não possui força para alterar a condenação do réu.

B) O advogado deve ingressar com revisão criminal, pois Eduardo descobriu uma prova que atesta a sua inocência de forma inconteste. 

ALTERNATIVA CORRETA – A revisão criminal é a ação capaz de modificar a condenação da personagem. Trata-se de uma ação própria para, com base em novas provas, desafiar e até mesmo desconstruir uma coisa julgada.

C) O advogado deve ingressar com reclamação constitucional, pois Eduardo descobriu uma prova que atesta a sua inocência de forma inconteste. ALTERNATIVA INCORRETA – Vide correção anterior.

D) O advogado deve ingressar com ação de habeas corpus, pois Eduardo descobriu uma prova que atesta a sua inocência de forma inconteste. ALTERNATIVA INCORRETA – Vide correção da alternativa B.

Questão 67 - Wilson está sendo regularmente processado pela prática do crime de furto. Durante a instrução criminal, entre tanto, as testemunhas foram uníssonas ao afirmar que, para a subtração, Wilson utilizou-se de grave ameaça, exercida por meio de uma faca. A partir do caso narrado, assinale a opção correta.

A) A hipótese é de emendatio libellie o juiz deve absolver o réu relativamente ao crime que lhe foi imputado. ALTERNATIVA INCORRETA – No caso narrado, verifica-se que a denúncia não estava errada, mas o promotor que a fez desconhecia certos fatos sobre a prática do crime, vindo tomar conhecimento apenas no curso da instrução. Nesse caso, com base nos fatos descobertos em audiência nota-se verdadeira mudança do crime praticado, isto é, nota-se verdadeira mudança da acusação. Portanto, trata-se de caso de mutatio libellie, que não prever possibilidade de absolvição, mas sim o seguimento da instrução, contudo, da forma correta. Aplica-se o artigo 384 do CPP: Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.

B) Não haverá necessidade de aditamento da inicial acusatória, haja vista o fato de que as alegações finais orais acontecem após a oitiva das testemunhas e, com isso, respeitam-se os princípios do contraditório e da ampla defesa. ALTERNATIVA INCORRETA – Vide correção anterior.

C) A hipótese é de mutatio libellie, nos termos da lei, o Ministério Público deverá fazer o respectivo aditamento. 

ALTERNATIVA CORRETA – Aplicando o artigo 384 do CPP. Vide a correção da alternativa A.

D) Caso o magistrado entenda que deve ocorrer o aditamento da inicial acusatória, se o promotor de justiça e, recusar-se a fazê-lo, o juiz estará obrigado a absolver o réu da imputação que lhe foi originalmente atribuída. ALTERNATIVA INCORRETA – Havendo divergência entre o entendimento do juiz e do promotor, dever-se-á no caso aplicar a mesma norma vista no artigo 28 do CPP, remetendo os autos ao procurador de justiça. Art. 384. (...) § 1o Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código. Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender

Questão 68 - Washington foi condenado à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão e ao pagamento de 10 dias-multa pela prática do delito de roubo (Art. 157, do CP), em regime semiaberto, tendo iniciado o cumprimento da pena logo após a publicação da sentença condenatória. Decorrido certo lapso temporal, a defesa de Washington pleiteia a progressão de regime prisional ao argumento de que, com a remição de pena a que faz jus, já cumpriu a fração necessária para ser agraciado com o avanço prisional, estando, assim, presente o requisito objetivo. Washington ostentaria, ainda, bom comportamento carcerário, atestado pelo diretor do estabelecimento prisional. Na decisão, o juiz a quo concedeu a progressão para o regime aberto, mediante a condição especial de prestação de serviços à comunidade (Art. 43, IV, do CP). De acordo com entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, assinale a opção correta.

A) O magistrado não agiu corretamente, eis que é inadmissível a fixação de prestação de serviços à comunidade (Art. 43, IV, do CP) como condição especial para o regime aberto. 

ALTERNATIVA CORRETA – A Jurisprudência é uníssona em proibir a fixação de prestação de serviços à comunidade como condição para o regime aberto. Importante distinguir que mesmo no regime aberto trata-se de pena privativa de liberdade, enquanto que prestação de serviço à comunidade é espécie do gênero: penas restritivas de direitos.

B) O magistrado agiu corretamente, uma vez que é admissível a fixação de prestação de serviços à comunidade (Art. 43, IV, do CP) como condição especial para o regime aberto. 

ALTERNATIVA INCORRETA – Vide correção anterior.

C) O magistrado não agiu corretamente, tendo em vista que deveria ter fixado mais de uma pena substitutiva prevista no Art. 44, do CP, como condição especial para a concessão do regime aberto. 

ALTERNATIVA INCORRETA – Vide correção da alternativa A.

D) O magistrado agiu corretamente, pois poderia estabelecer qualquer condição como requisito para a concessão do regime aberto. ALTERNATIVA INCORRETA – Vide correção da alternativa A.

Questão 69 - Fábio, vítima de calúnia realizada por Renato e Abel, decide mover ação penal privada em face de ambos. Após o ajuizamento da ação, os autos são encaminhados ao Ministério Público, pois Fábio pretende desistir da ação penal privada movida apenas em face de Renato para prosseguir em face de Abel. Diante dos fatos narrados, assinale a opção correta.

A) A ação penal privada é divisível; logo, Fábio poderá desistir da ação penal apenas em face de Renato. 

ALTERNATIVA INCORRETA – A ação penal privada é indivisível. Logo, caso a personagem vítima deseje desistir ela devera fazê-lo em relação à todos os acusados.

B) A ação penal privada é indivisível; logo, Fábio não poderá desistir da ação penal apenas em face de Renato. 

ALTERNATIVA CORRETA – Vide correção da alternativa A.

C) A ação penal privada é obrigatória, por conta do princípio da obrigatoriedade da ação penal. 

ALTERNATIVA INCORRETA – A ação penal privada é facultativa.

D) A ação penal privada é indisponível; logo, Fábio não poderá desistir da ação penal apenas em face de Renato. 

ALTERNATIVA INCORRETA – Vide correção da alternativa A.