Questões
Corrigidas e Comentadas da Prova de Penal - 2ª Fase.
OAB – XII
Exame Unificado FGV
2ª Fase (aplicada em 09/02/2014)
Peça
Rita,
senhora de 60 anos, foi presa em flagrante no dia 10/11/2011
(quinta-feira) ao sair da filial de uma grande rede de farmácias
após ter furtado cinco tintas de cabelo. Para subtrair os itens, Rita
arrebentou a fechadura do armário onde estavam os referidos produtos, conforme
imagens gravadas pelas câmeras de segurança do estabelecimento. O valor
total dos itens furtados perfazia a quantia de R$49,95 (quarenta e nove reais e
noventa e cinco centavos).
Instaurado
inquérito policial, as investigações seguiram normalmente. O Ministério
Público, então, por entender haver indícios suficientes de autoria, provas da
materialidade e justa causa, resolveu denunciar Rita pela prática
da conduta descrita no Art. 155, § 4º, inciso I, do CP (furto qualificado
pelo rompimento de obstáculo). A denúncia foi regularmente
recebida pelo juízo da 41ª Vara Criminal da Comarca da Capital do Estado ‘X’
e a ré foi citada para responder à acusação, o que foi devidamente feito. O
processo teve seu curso regular e, durante todo o tempo, a ré ficou em
liberdade.
Na audiência
de instrução e julgamento, realizada no dia 18/10/2012 (quinta-feira), o
Ministério Público apresentou certidão cartorária apta a atestar que no
dia 15/05/2012 (terça-feira) ocorrera o trânsito em julgado definitivo de
sentença que condenava Rita pela prática do delito de estelionato. A
ré, em seu interrogatório, exerceu o direito ao silêncio. As alegações finais
foram orais; acusação e defesa manifestaram-se. Finda a instrução criminal, o
magistrado proferiu sentença em audiência. Na dosimetria da pena, o magistrado
entendeu por bem elevar a pena-base em patamar acima do mínimo, ao argumento de
que o trânsito em julgado de outra sentença condenatória configurava maus
antecedentes; na segunda fase da dosimetria da pena o magistrado também
entendeu ser cabível a incidência da agravante da reincidência, levando em
conta a data do trânsito em julgado definitivo da sentença de estelionato,
bem como a data do cometimento do furto (ora objeto de julgamento); não
verificando a incidência de nenhuma causa de aumento ou de diminuição, o
magistrado fixou a pena definitiva em 4 (quatro) anos de reclusão no regime
inicial semiaberto e 80 (oitenta) dias-multa. O valor do dia-multa foi fixado
no patamar mínimo legal. Por entender que a ré não atendia aos requisitos
legais, o magistrado não substituiu a pena privativa de liberdade por pena
restritiva de direitos. Ao final, assegurou-se à ré o direito de
recorrer em liberdade.
O advogado
da ré deseja recorrer da decisão.
Atento ao
caso narrado e levando em conta tão somente as informações contidas no texto,
elabore o recurso cabível.
OBS: O
problema aparentemente é muito simples, apresentando um caso de atipicidade
material onde se deve requerer a absolvição de Rita, personagem do problema. Na
verdade, o cuidado que candidato deveria ter esta muito mais ligado a os
outros ponto além da absolvição. Mas isso nós veremos com calma na elaboração
do esqueleto de petição. Vamos lá!
1.
CLIENTE: RITA
2.
CRIME/PENA: conforme se viu no problema: Art. 155, § 4º,
inciso I, do CP (furto qualificado pelo rompimento de obstáculo).
Art.
155 – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena – reclusão,
de um a quatro anos, e multa.
Furto
qualificado
§ 4º – A
pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:
I – com
destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;
3.
AÇÃO PENAL: Sobre a ação penal não há qualquer tipo de
problema, haja vista que corretamente se viu que foi o MP quem denunciou. Isso
esta certo uma vez que o crime em questão é de ação penal pública
incondicionada.
4.
RITO PROCESSUAL/PROCEDIMENTO: Na verdade
por se tratar de um crime de furto, cujo procedimento é o comum ordinário, e
tendo em vista que isso foi seguido sem problemas, não há o que considerar
sobre o rito e o procedimento.
5.
MOMENTO PROCESSUAL: Esse ponto é importante para identificação da peça
processual. Muito embora isso esteja de forma clara, não custa dizer que o
processo já possui sentença.
Segundo o
problema:
“Finda a
instrução criminal, o magistrado proferiu sentença em audiência.”
Portanto, o
momento processual é o fim da instrução com sentença proferida sem transito em
julgado, o que indica possibilidade de recurso.
6.
PEÇA: Conforme acusa o momento processual (sentença não
transitada em julgado), fica fácil identificar que a peça adequada ao caso é
uma APELAÇÃO, conforme artigo 593, inciso I do Código de Processo Penal, que
diz:
Art. 593.
Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:
I – das
sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular;
Por se
tratar de um recurso que é recebido por um juízo e julgado por outro, o
candidato deveria lembrar que a Apelação deve ser interposta em duas peças, uma
de interposição que é dirigida ao juiz a quo, e a petição contendo as
razões do recurso que é dirigida ao juízo ad quem.
1ª Peça:
2ª Peça:
7.
COMPETÊNCIA:
Aqui o
cuidado era para não inserir dado que pudesse ser interpretado como
identificador de peça. O problema só informou a vara criminal competente (41ª)
e disse ser da Capital. Agora, o Estado não foi informado, por isso deveria o
candidato repetir a mesma alusão feita pelo examinador, ou seja, ‘X’.
Excelentíssimo(a)
Senhor(a) Doutor(a) Juiz(íza) de direito da 41ª Vara Criminal da Capital de ‘X’
8.
TESES:
Identificada
a peça e o foro competente, o próximo passo é identificar as teses. Sempre
lembrando de organizar primeiro as preliminares.
Assim como
fez na última prova, a FGV neste novo exame não cobrou tese preliminar. Não
obstante não tenha ela cobrado tal tese, pela leitura que se faz do problema,
verifica-se que poderia sim ter sido cobrada tese preliminar de nulidade
processual porque deveria o juiz da causa ter rejeitado a peça acusatória.
O cerne do
problema é a atipicidade material da conduta de Rita. Pois bem, havendo
informações suficientes no problema para essa verificação, e considerando que a
atipicidade de conduta gera a inexistência do interesse processual do MP, (art.395,
inciso II do CPP), deveria o juiz da causa ter rejeitado a peça acusatória ao
invés de tê-la recebido.
Além dessa,
poderia inclusive o candidato trabalhar com a ideia de falta de justa causa,
que geraria a mesma nulidade, qual seja, aquela vista no artigo 564, IV do CPP.
Vejam, a
observação que faço é porque imagino que muitos fizeram tal tese, e por não
aparecer no gabarito da FGV, não será valorada. Às vezes são os pontos que
faltarão para a aprovação de alguém.
Se a
ideologia é demonstrar o conhecimento exigindo do candidato que faça tudo.
Penso que se era possível tal pedido, ele deve sim ser valorado.
No Mérito
1ª tese –
Atipicidade da Conduta
Já estamos
falando dessa tese desde o início da correção, por isso não é segredo. A tese
principal de mérito é a absolvição de Rita pela ausência de tipicidade
material.
O candidato
deveria fundamentar discorrendo sobre o princípio da insignificância e como
isso retira do injusto penal a tipicidade material que é elemento obrigatório
para a existência de uma infração penal. Teoria Constitucionalista do Delito
(professor – Luiz Flávio Gomes).
Reforçando a
defesa da atipicidade, ressaltando que pela conduta de Rita se pode auferir os
vetores permissivos de aplicação da insignificância, que segundo o STF são:
a) mínima
ofensividade da conduta do agente;
b) nenhuma
periculosidade social da ação;
c) reduzido
grau de reprovabilidade do comportamento do agente;
d)
inexpressividade da lesão jurídica provocada
Indicando
que o correto e justo no caso seria a personagem Rita ser absolvida na forma do
artigo 386, inciso III do CPP, por considerar que o fato e si não constitui
infração penal.
O cuidado
que devemos ressaltar é que não se poderia fundamentar o pedido de absolvição
de Rita com base no artigo 397 do CPP, haja vista que este refere-se à
absolvição sumária que é possível após o recebimento da denúncia, o que não é o
caso!
Teses
Subsidiárias de Mérito
1ª tese –
Causa especial de redução de pena
Trabalhando
com a hipótese da primeira tese não ser acolhida deveria então o candidato
lançar mão da tese subsidiária.
No caso,
verifica-se que a sentença condenou Rita pelo crime de furto. Ocorre que no
caso, considerando que a personagem furtou apenas cinco embalagens de tinta
para cabelo, onde todas somadas revelam valor de R$ 49,95 (quarenta e nove
reais e noventa e cinco centavos), fica evidente o merecimento dela de ser
agraciada pela benesse contida no § 2º do mesmo artigo 155 do CP, que diz:
§ 2º – Se o
criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode
substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços,
ou aplicar somente a pena de multa.
Talvez aqui
pudesse haver confusão com o fato da norma fazer referência à primariedade do
agente, conflitando com o fato de que: “o Ministério Público apresentou
certidão cartorária apta a atestar que no dia 15/05/2012 (terça-feira) ocorrera
o trânsito em julgado definitivo de sentença que condenava Rita pela prática do
delito de estelionato.”
O candidato
deveria apenas considerar as datas informadas para constatar se Rita era ou não
reincidente.
O problema
informou que o furto fora praticado em 10/11/2011, e que o trânsito em
julgado pelo estelionato ocorrera em 15/05/2012, isto é,
quando da prática do furto ainda não havia sentença transitada em julgado no
processo do crime de estelionato. O que segundo artigo 63 do CP, não se pode
considerar a reincidência. Rita, portanto, embora não possua bons antecedentes
não pode ser considerada reincidente, devendo sim ser tratada como primária.
Reincidência
Art. 63 –
Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de
transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha
condenado por crime anterior.
2ª tese –
Bis in idem na fixação da pena provisória
Seguindo com
as teses subsidiárias. Outro ponto a ser impugnado neste momento refere-se ao
fato de ter o magistrado considerado Rita reincidente para elevar sua pena
provisória.
Na fixação
da pena base viu-se que o magistrado à considerou portadora de maus
antecedentes. O que é perfeitamente possível. Contudo, pelas razões que já
vimos na tese anterior, ela não pode ser considerada reincidente, tendo em
vista que o furto foi praticado antes do trânsito em julgado do crime de
estelionato, o que impede a majoração, por esse motivo, da pena provisória.
Por esse
motivo deveria o candidato discorrer no sentido de justificar o excesso de
aplicação de pena, informando que a condenação pelo crime de estelionato fora
utilizada duas vezes na dosimetria: uma na fixação da pena base a título de
maus antecedentes; e outra, na segunda, como reincidência. Mas além dessa
última não ter ocorrido, o fato da condenação do estelionato ter sido usada
duas vezes já apresenta claro bis in idem.
3ª tese –
Fixação do Regime Aberto
Outra tese refere-se ao regime de cumprimento de pena. No problema
viu-se que o juiz fixou o cumprimento de pena no regime de semiliberdade,
quando na verdade deveria ter fixado no aberto.
Mais uma vez
é uma tese que se fundamenta no erro de verificação da reincidência.
Aproveitando
o que já dissemos sobre isso, o candidato deveria fazer nova referência ao erro
do juiz ao considerar a recorrente reincidente, e por esse motivo não ter dado
a ela o regime aberto de cumprimento de pena, quando na verdade isso era um
direito.
O juiz até
poderia considerar, conforme artigo 33, § 3º do CP, os maus antecedentes de
Rita na hora de fixar seu regime de cumprimento de pena. Contudo, o candidato
deveria fundamentar segundo artigo 33, § 2º, alínea “c”, para requerer que o
regime fixado fosse o aberto, por não ser ela reincidente, por ser a pena
inferior a 4 anos (considerando tese anterior de bis in idem) e ainda por ser
essa medida a mais adequada ao caso.
4ª tese –
Conversão da pena privativa para restritivas de direitos
Outro
direito que foi suprimido da personagem, também devido a falsa reincidência,
foi a não conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito.
O candidato
aqui deveria trabalhar para demonstrar que Rita é sim merecedora da conversão,
e que preenche todos os requisitos do artigo 44 do CP:
Art. 44. As
penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de
liberdade, quando:
I – aplicada
pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena
aplicada, se o crime for culposo;
II – o réu
não for reincidente em crime doloso;
III – a
culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa
substituição seja suficiente.
OBS – Essas
são as teses cobradas pela FGV.
9.
PEDIDOS
Quanto aos
pedidos, considerando que estes são próprios da segunda peça do recurso
(razões), lembrar que devem ser feitos para a câmara requerendo que:
Seja a
presente Apelação conhecida e provida, reformando no mérito a
respeitável decisão que condenou a recorrente pelo crime de furto qualificado
na forma do artigo 155, § 4º, inciso I, do CP, para absolvê-la na forma do
artigo 386, inciso III do Código de Processo Penal, por ter sido sua conduta
materialmente atípica por força do princípio da insignificância.
Todavia, no
caso de ser mantida a condenação, o que não se espera, seja então a pena
diminuída em razão da causa especial de diminuição de pena vista no artigo 155,
§ 2º, do CP, tendo em vista que a recorrente faz jus. Seja ainda desconsiderada
a majoração feita na pena provisória, haja vista trata-se de bis in idem.
Outrossim,
seja estabelecido o regime aberto para o cumprimento da pena tendo em vista que
todos os requisitos vistos no artigo art.33, § 2º, alínea “c”, foram
preenchidos pela recorrente.
Por fim,
seja ainda convertida pena privativa de liberdade em restritiva de direito na
forma estabelecida no artigo 44 do Código Penal.
OBS – Nesse
exame a FGV não pediu para que o recurso fosse datado. Logo, era para deixar a
petição sem data e sem menção ao local.
Questões
1ª QUESTÃO
Carolina foi
denunciada pela prática do delito de estelionato mediante emissão de cheque sem
suficiente provisão de fundos. Narra, a inicial acusatória, que Carolina emitiu
o cheque número 000, contra o Banco ABC S/A, quando efetuou compra no
estabelecimento “X”, que fica na cidade de “Y”. Como a conta corrente de
Carolina pertencia à agência bancária que ficava na cidade vizinha “Z”, a
gerência da loja, objetivando maior rapidez no recebimento, resolveu lá
apresentar o cheque, ocasião em que o título foi devolvido.
Levando em
conta que a compra originária da emissão do cheque sem fundos ocorreu na cidade
“Y”, o ministério público local fez o referido oferecimento da denúncia, a qual
foi recebida pelo juízo da 1ª Vara Criminal da comarca. Tal magistrado, após o
recebimento da inicial acusatória, ordenou a citação da ré, bem como a
intimação para apresentar resposta à acusação.
Nesse
sentido, atento(a) apenas às informações contidas no enunciado, responda de
maneira fundamentada, e levando em conta o entendimento dos Tribunais
Superiores, o que pode ser arguido em favor de Carolina. (Valor: 1,25)
OBS – mais
uma vez a jurisprudência é questão preponderante no exame de ordem.
RESPOSTA
O candidato
deveria conhecer as súmulas 521 do STF e 244 do STJ, que dizem respectivamente.
STF Súmula
nº 521 – Competência – Processo e Julgamento –
Estelionato – Cheque Sem Fundos
O foro
competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a
modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local
onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado
STJ Súmula
nº 244 – Competência – Cheque Sem Fundos – Estelionato
– Processo e Julgamento
Compete ao
foro do local da recusa processar e julgar o crime de estelionato mediante
cheque sem provisão de fundos.
Considerando
que o enunciado pede para arguir algo em favor Carolina, considerando as
súmulas e as cidades envolvidas, se poderia aguir a incompetência de uma em
favor da outra.
2ª QUESTÃO
Ricardo é
delinquente conhecido em sua localidade, famoso por praticar delitos contra o
patrimônio sem deixar rastros que pudessem incriminá-lo. Já cansando da
impunidade, Wilson, policial e irmão de uma das vítimas de Ricardo, decide que
irá empenhar todos os seus esforços na busca de uma maneira para prender, em
flagrante, o facínora.
Assim,
durante meses, se faz passar por amigo de Ricardo e, com isso, ganhar a
confiança deste. Certo dia, decidido que havia chegada a hora, pergunta se
Ricardo poderia ajudá-lo na próxima empreitada. Wilson diz que elaborou um
plano perfeito para assaltar uma casa lotérica e que bastaria ao amigo seguir
as instruções. O plano era o seguinte: Wilson se faria passar por um cliente da
casa lotérica e, percebendo o melhor momento, daria um sinal para que Ricardo
entrasse no referido estabelecimento e anunciasse o assalto, ocasião em que o
ajudaria a render as pessoas presentes. Confiante nas suas próprias habilidades
e empolgado com as ideias dadas por Wilson, Ricardo aceita. No dia marcado por
ambos, Ricardo, seguindo o roteiro traçado por Wilson, espera o sinal e, tão
logo o recebe, entra na casa lotérica e anuncia o assalto. Todavia, é
surpreendido ao constatar que tanto Wilson quanto todos os “clientes” presentes
na casa lotérica eram policiais disfarçados. Ricardo acaba sendo preso em
flagrante, sob os aplausos da comunidade e dos demais policiais, contentes pelo
sucesso do flagrante. Levado à delegacia, o delegado de plantão imputa a
Ricardo a prática do delito de roubo na modalidade tentada.
Nesse
sentido, atento tão somente às informações contidas no enunciado, responda
justificadamente:
A) Qual a
espécie de flagrante sofrido por Ricardo? (Valor: 0,80
)
B) Qual é a
melhor tese defensiva aplicável à situação de Ricardo relativamente à sua
responsabilidade jurídico-penal? (Valor: 0,45
)
RESPOSTAS
A) trata-se de flagrante preparado/provocado/crime de ensaio/delito
putativo por obra do agente provocador, o que torna a prisão ilegal devendo ser
imediatamente relaxada.
B) considerando os fatos narrados e considerando que o bem jurídico
patrimônio nunca esteve em risco, a melhor tese defensiva a ser aplicada
em favor do Ricardo é de crime impossível. Isso é possível segundo artigo 17 do
Código Penal que diz:
Art. 17 –
Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta
impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.
E ainda em
razão da Súmula 145 do STF, que diz: “não há crime quando a preparação do
flagrante pela policia torna impossível a sua consumação”
3ª QUESTÃO
Félix,
objetivando matar Paola, tenta desferir-lhe diversas facadas, sem, no entanto,
acertar nenhuma. Ainda na tentativa de atingir a vítima, que continua a
esquivar-se dos golpes, Félix aproveitando-se do fato de que conseguiu segurar
Paola pela manga da camisa, empunha a arma. No momento, então, que Félix
movimenta seu braço para dar o golpe derradeiro, já quase atingindo o corpo da
vítima com a faca, ele opta por não continuar e, em seguida, solta Paola que
sai correndo sem ter sofrido sequer um arranhão, apesar do susto.
Nesse
sentido, com base apenas nos dados fornecidos, poderá Félix ser
responsabilizado por tentativa de homicídio? Justifique. (Valor: 1,25)
Obs.: A
resposta que contenha apenas as expressões “sim” ou “não” não será pontuada,
bem como a mera indicação de artigo legal ou a resposta que apresente teses
contraditórias.
RESPOSTAS
Félix não
deverá responder por tentativa de homicídio, tendo em vista que de forma
consciente desistiu voluntariamente de seguir com a execução do crime de
homicídio, exatamente como diz a primeira parte do artigo 15 do código Penal:
Art. 15 – O
agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já
praticados.
OBS – notem
que a questão pergunta foi apenas sobre o crime de homicídio
4ª QUESTÃO
Marcos,
jovem inimputável conforme o Art. 26 do CP, foi denunciado pela prática de
determinado crime. Após o regular andamento do feito, o magistrado entendeu por
bem aplicar medida de segurança consistente em internação em hospital
psiquiátrico por período mínimo de 03 (três) anos. Após o cumprimento do
período supramencionado, o advogado de Marcos requer ao juízo de execução que
seja realizado o exame de cessação de periculosidade, requerimento que foi
deferido. É realizada uma rigorosa perícia, e os experts atestam a cura do
internado, opinando, consequentemente, por sua desinternação. O magistrado
então, baseando-se no exame pericial realizado por médicos psiquiatras, exara
sentença determinando a desinternação de Marcos. O Parquet, devidamente
intimado da sentença proferida pelo juízo da execução, interpõe o recurso
cabível na espécie.
A partir do
caso apresentado, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir.
A) Qual o
recurso cabível da sentença proferida pelo magistrado determinando a desinternação
de Marcos? (Valor: 0,75)
B) Qual o
prazo para interposição desse recurso? (Valor: 0,25)
C) A
interposição desse recurso suspende ou não a eficácia da sentença proferida
pelo magistrado? (Valor: 0,25)
RESPOSTAS
A) pelo fato do momento processual cuidar da execução da medida de
segurança, assim como seria caso tratar-se de pena, o recurso cabível é o
agravo em execução conforme 197 da lei de execuções penais.
B) o prazo para esse recurso é de 5 dias conforme súmula 700 do STF:
STF Súmula
nº 700 – Prazo para Interposição de Agravo – Execução Penal
É de cinco
dias o prazo para interposição de agravo contra decisão do juiz da execução
penal.
C) O recurso nesse caso deverá sim ter efeito suspensivo, haja vista que a
norma contida no artigo 179 da lei nº7.210/84, determina a expedição da ordem
de desinternação.
Meus prezados, estou na torcida por todos!!!
