PRISÃO - Quem pode ser preso no Brasil?

Acredito que vocês possam ter ficado com dúvida após verem que o STF decretou a prisão de um parlamentar após este ter tido seu recurso improvido pela corte.

Normalmente quando estudamos a matéria prisão nos bancos universitários, não conseguimos ver o assunto em sua complexidade. O quem temos é apenas uma visão geral sobre o assunto, quando muito discutindo sobre alguns personagens que são imunes e outras questões, mas sempre de uma forma muito superficial.

O tema prisão é bem mais complexo do que possa parecer. Sobre ele há uma gama de circunstancias que comumente não são vistas nos bancos universitários, não por culpa do professor, mas sim por conta do tempo que o mesmo possui para trabalhar a ementa com os alunos.

Por isso, visando apenas clarear qualquer dúvida que possa haver nesse sentido, preparei um breve esboço da situação da prisão penal, para que principalmente possamos responder: quem pode ser preso no Brasil?

Como regra geral, podemos afirmar com muita tranquilidade que qualquer pessoa pode ser presa no Brasil. Podendo essa prisão ser oriunda de uma sentença penal condenatória transitada em julgado (prisão pena), pode ainda ser uma prisão imposta logo após a prática de um crime (prisão em flagrante), ou então aquela vista e prevista para alguns casos durante as investigações (prisão temporária), e por fim, existe ainda a prisão que é decretada durante o curso de um processo (prisão preventiva).

Em apertada síntese, esse é o quadro geral das prisões que podem surgir no curso de uma instrução criminal, mas a pergunta que fica é: essas prisões aplicam-se à todos indistintamente ou há exceção?

Como quase tudo no direito, para uma boa regra sempre existe uma exceção melhor ainda. Nos casos das prisões há de fato situações, ou melhor, há de fato personagens que por possuírem condições próprias ditas especiais, não poderão sofrer com essa restrição da liberdade. E é isso que passaremos a ver agora.

Tópico I – Presidente da Republica

Até pela função que desempenha chega ser óbvio que o presidente da nação goze de certo privilégio em relação à possibilidade de ser preso.

Quanto a isso a própria Constituição diz no seu artigo 86, §3º:

Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.

§ 3º – Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão.

Logo, o presidente da república só poderá ser preso desde que a sentença penal que o condene já tenha transitado em julgado. Fora isso, não cabe contra o mesmo sequer prisão cautelar.

Tópico II – Chefes dos Governos Estaduais e Municipais 

Esse tema em particular foi alvo de discussões na doutrina sobre a possibilidade de tais personagens serem presos. A discussão acabou ganhando repercussão, tanto que provocou uma mudança de opinião do próprio STF.

Antes, era o entendimento que a mesma benesse aplicada ao presidente conforme artigo 86 da CF, também seria aplicada aos governadores. Ocorre que atualmente tal entendimento não mais representa a posição majoritária, tendo inclusive o próprio STF declarado inconstitucional (ADI 1.026) dispositivo constante na Constituição do Estado de Sergipe, que estendia justamente a norma vista no artigo 86 da constituição, incorporando-a para que naquele Estado a mesma premissa também fosse possível para o governador do Estado.

Portanto, atualmente é entendimento majoritário que tanto Governador de estado, bem como Prefeitos municipais podem sim sofrer com quaisquer das várias prisões destinadas à persecução penal.

Tópico III – Chefes de Governos Estrangeiros

Esse tópico guarda intima relação com o que é visto no início dos estudos da disciplina direito penal I, quando em especial se verifica toda questão envolvendo a territorialidade e extraterritorialidade da lei penal.

Entretanto, por hora, no cabe apenas dizer que em se tratando de chefes de governos ou de estados estrangeiros, assim como os que o acompanham, por exemplo, família, embaixadores funcionários etc. Todos eles gozam da chamada imunidade diplomática. Significa dizer que, se por ventura praticarem uma infração penal enquanto estiverem no Brasil, não estarão sujeitos a lei brasileira, mas sim a lei do seu pais de origem.

Essa imunidade existe porque o Brasil é signatário da convenção internacional de Viena, que disciplina as relações diplomáticas.

Tópico IV – Os Parlamentares

Talvez seja esse o tema dos que estão sendo aqui tratados, que maior curiosidade possa despertar. Afinal, um parlamentar pode ou não ser preso?

A situação dos parlamentares revela uma situação completamente atípica. Posto que ele só poderá ser preso em flagrante desde que seja por crime considerado inafiançável e mesmo assim, após a concordância dos membros de sua respectiva casa.

Não basta a verificação de que um parlamentar tenha praticado uma infração penal, além disso, ela ainda precisa ser inafiançável, por exemplo, tráfico de drogas, e ainda sim, a possibilidade de se decretar a prisão desse parlamentar é passada aos seus iguais, isto é, no prazo de 24 horas sua casa respectiva casa, deverá por meio de voto da maioria absoluta dos seus membros (257 deputados/41 senadores) decidir se decreta ou não sua prisão.

Essa garantia consta no texto da Constituição que assim dispõe:

Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.

§ 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.

Importante: não se verificou no texto do referido artigo qualquer menção feita no sentido dessa garantia também alcançar o legislativo municipal. Sendo assim, considerando o texto da Constituição, bem como entendimento firmado na doutrina, essa garantia aplica-se apenas aos membros do Congresso Nacional e também aos Deputados Estaduais. A única imunidade que se coloca como certa no caso dos vereadores é aquela que os permite emitir palavras, opiniões e votos, sem que com isso sejam interpelados judicialmente.

Registrando ainda que não se trata de uma garantia absoluta, tanto que o próprio STF já em situações emblemáticas já ignorou tal garantia para decretar a prisão, como na situação vista no Estado de Rondônia, onde foi decretada a prisão dos parlamentares estaduais.

Tópico V – Membros da Magistratura e do Ministério Público

Sobre esses personagens, considerando as funções que eles exercem, cuidou suas respectivas leis orgânicas por estabelecer certas prerrogativas.  Dentre elas podemos destacar as seguintes:

A lei Orgânica da Magistratura  LC Nº 35/79 - dispõe dentre outras coisas que:

Art. 33 – São prerrogativas do magistrado:

II – não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do órgão especial competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata comunicação e apresentação do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado (vetado);

A lei Orgânica do Ministério Público (LEI Nº 8.625/93) dispõe dentre outras coisas que:

Art. 40. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, além de outras previstas na Lei Orgânica:

III – ser preso somente por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará, no prazo máximo de vinte e quatro horas, a comunicação e a apresentação do membro do Ministério Público ao Procurador-Geral de Justiça;

Verifica-se pela leitura dos dispositivos acima, que a situação envolvendo juiz e promotor é bem semelhante para não dizer idêntica. Ambos só poderão sofrer prisão desde que seja por ordem judicial, ou então em flagrante nos casos de infrações penais inafiançáveis.

Tópico VI – Dos Advogados

Assim como vimos com os personagens anteriores, o advogado também conta com certa garantia, que te possibilita ter mais tranquilidade para o exercício do seu labor.

No que tange ao fato do advogado ser preso em flagrante vale dizer que essa prisão somente poderá ocorrer nos casos de infrações penais inafiançáveis e desde que o presidente da instituição (OAB) esteja presente no momento da prisão.

Sobre isso diz a LEI Nº 8.906/94:

Art. 7º São direitos do advogado:

§ 3º O advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável, observado o disposto no inciso IV deste artigo. (IV – ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB;).

Tópico VII – Dos Menores de 18 anos

A começar vale dizer que o menor de 18 anos não pode ser preso tal como ocorre com os adultos, mas tão somente apreendido, e isso desde que esse menor esteja em situação de flagrante de ato infracional.

Estando essa diretriz prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente, que assim dispõe:

Art. 106. Nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente.

Além da hipótese dele ser apreendido em situação de flagrante, existe ainda a possibilidade do mesmo ser internado, desde que seja verificada qualquer das situações a seguir:

Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando:

I – tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa;

II – por reiteração no cometimento de outras infrações graves;

III – por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.

§ 1^o  O prazo de internação na hipótese do inciso III deste artigo não poderá ser superior a 3 (três) meses, devendo ser decretada judicialmente após o devido processo legal.

Tópico VIII – Nas Infrações de Menor Potencial Ofensivo

Importante se fazer essa referência, pois muitos alunos quando desafiados se seria possível a prisão em flagrante no caso de uma infração penal de menor potencial ofensivo, acabam errando tal questão afirmando quase que automaticamente que não.

O que leva os alunos a errarem tal questão é o fato de que a lei 9099/95, que disciplina os juizados especiais criminais, diz que:

Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.

Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.

O que normalmente passa despercebido na leitura da lei é o seguinte termo: “ou assumir o compromisso de a ele comparecer”. Então tomando conhecimento da prática de uma infração penal de menor potencial ofensivo a autoridade deverá proceder: i) conduzindo o autor do fato ao juizado; ii) ou então, não sendo possível tal condução, tomando por termo o compromisso do autor do fato de que estará comparecendo em juízo.

Agora, caso ele se recuse a firmar tal compromisso, a autoridade poderá sim prendê-lo em flagrante delito.

Tomando apenas o cuidado que, em se tratando de crime de ação penal pública condicionada ou então ação penal privada deve haver a observância do das regras processuais:

Art. 5^o Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:

§ 4^o O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado.

§ 5^o Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la.

Meus caros, não esgotamos o assunto, mas acredito que essa breve “pincelada” já sirva para pelo menos esclarecer algumas questões.

Forte abraço!

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Referências:

IMAGEM – GOOGLE

LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar: doutrina, jurisprudência e prática/Renato Brasileiro de Lima. – 2ª edição – Niterói, RJ: Impetus, 2012.

LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal/ Renato Brasileiro de Lima. –Niterói, RJ: Impetus, 2013.

MACHADO, Angela C. Cangiano Ma. Processo Penal/ Angela C. Cangiano Machado, Gustavo Octaviano Diniz Junqueira, Paulo Henrique Fuller – 9. Ed. Ver. E atual. – São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2009 (ELEMENTOS DO DIREITO, V. 8)