Questões Corrigidas e Comentadas da Prova de Penal - 2ª
Fase.
OAB – XVI Exame Unificado FGV
2ª Fase
(aplicada em 17/05/2015)
PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL
Gilberto, quando primário, apesar
de portador de maus antecedentes, praticou um crime de roubo simples, pois,
quando tinha 20 anos de idade, subtraiu de Renata, mediante grave ameaça, um
aparelho celular. Apesar de o crime restar consumado, o telefone celular foi
recuperado pela vítima. Os fatos foram praticados em 12 de dezembro de 2011.
Por tal conduta, foi Gilberto denunciado e condenado como incurso nas sanções
penais do Art. 157, caput, do Código Penal a uma pena privativa de liberdade de
04 anos e 06 meses de reclusão em regime inicial fechado e 12 dias multa, tendo
a sentença transitada em julgado para ambas as partes em 11 de setembro de
2013. Gilberto havia respondido ao processo em liberdade, mas, desde o dia 15
de setembro de 2013, vem cumprindo a sanção penal que lhe foi aplicada
regularmente, inclusive obtendo progressão de regime. Nunca foi punido pela
prática de falta grave e preenchia os requisitos subjetivos para obtenção dos
benefícios da execução penal. No dia 25 de fevereiro de 2015, você, advogado(a)
de Gilberto, formulou pedido de obtenção de livramento condicional junto ao
Juízo da Vara de Execução Penal da comarca do Rio de Janeiro/RJ, órgão
efetivamente competente. O pedido, contudo, foi indeferido, apesar de, em tese,
os requisitos subjetivos estarem preenchidos, sob os seguintes argumentos: a) o
crime de roubo é crime hediondo, não tendo sido cumpridos, até o momento do
requerimento, 2/3 da pena privativa de liberdade; b) ainda que não fosse
hediondo, não estariam preenchidos os requisitos objetivos para o benefício,
tendo em vista que Gilberto, por ser portador de maus antecedentes, deveria
cumprir metade da pena imposta para obtenção do livramento condicional; c)
indispensabilidade da realização de exame criminológico, tendo em vista que os
crimes de roubo, de maneira abstrata, são extremamente graves e causam severos
prejuízos para a sociedade. Você, advogado(a) de Gilberto, foi intimado dessa
decisão em 23 de março de 2015, uma segunda-feira.
Com base nas informações acima
expostas e naquelas que podem ser inferidas do caso concreto, redija a peça
cabível, excluída a possibilidade de habeas corpus, no último dia do prazo para
sua interposição, sustentando
todas as teses jurídicas
pertinentes
Prezados alunos, a seguir vamos estabelecer
o esqueleto da petição pedida:
1 -
CLIENTE: Quanto a isso não há dificuldade. O cliente nesse caso é
Gilberto.
2 - CRIME/PENA: Aqui, muito mais importante do que a pena em
abstrato do crime, é a pena efetivamente materializada na sentença penal condenatória
e as datas informadas do seu início de execução.
Segundo
se apura, a personagem foi condenada a uma pena de 4 anos e 6meses pelo crime
de roubo simples.
3 - AÇÃO
PENAL: Sabemos
que o crime de roubo é de ação penal pública incondicionada. Entretanto, essa
informação não será relevante para a resolução da questão, haja vista que o
caso já se encontra na fase de execução penal.
4 - RITO PROCESSUAL/PROCEDIMENTO: A situação do processo da personagem é que ele
esta tramitando na fase de execução de pena. Logo, sujeito à Lei nº 7.210/84.
5 - MOMENTO
PROCESSUAL: Essa informação: “tendo a
sentença transitada em julgado para ambas as partes em 11 de setembro de 2013.
Gilberto havia respondido ao processo em liberdade, mas, desde o dia 15 de
setembro de 2013, vem cumprindo a sanção penal que lhe foi aplicada
regularmente, inclusive obtendo progressão de regime. Nunca foi punido pela
prática de falta grave e preenchia os requisitos subjetivos para obtenção dos
benefícios da execução penal.” Deixa claro que o processo esta na fase de execução
penal.
6 - PEÇA:
Conforme vimos no momento processual, a fase atual é a executória. Logo,
complementando essa informação com mais esse trecho da questão: “você,
advogado(a) de Gilberto, formulou pedido de obtenção de livramento condicional
junto ao Juízo da Vara de Execução Penal da comarca do Rio de Janeiro/RJ, órgão
efetivamente competente. O pedido, contudo, foi indeferido,...” fica
fácil a constatação de que a peça cobrada é o Agravo em Execução.
O
fundamento é o artigo 197 da Lei nº7.201/84 (LEP)
Art. 197. Das decisões
proferidas pelo Juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo.
Sobre esse recurso não há maiores dificuldades
quanto a sua estrutura. Até porque, o procedimento a ser aplicado será o mesmo
do Recurso em Sentido Estrito (RESE).
Sendo assim, deveria o aluno ter o cuidado de não
esquecer do efeito regressivo/interativo ou diferido, que permite ao julgador
voltar a atrás em sua decisão. Esse pedido deve ser feito na petição de
interposição.
7 - COMPETÊNCIA: A competência para julgamento
seria: “Juízo da Vara de
Execução Penal da comarca do Rio de Janeiro/RJ”
Excelentíssimo(a)
Senhor(a) Doutor(a) Juiz(íza) de direito Da Vara de Execução Penal da Comarca
do Rio de Janeiro/RJ
8. TESES:
As teses deste caso saltam aos olhos
sem dificuldade haja vista que o problema já as indicou quando informou o teor
da decisão denegatória:
“(...) sob os seguintes
argumentos: a) o crime de roubo é crime hediondo, não tendo sido cumpridos, até
o momento do requerimento, 2/3 da pena privativa de liberdade; b) ainda que não
fosse hediondo, não estariam preenchidos os requisitos objetivos para o
benefício, tendo em vista que Gilberto, por ser portador de maus antecedentes,
deveria cumprir metade da pena imposta para obtenção do livramento condicional;
c) indispensabilidade da realização de exame criminológico, tendo em vista que
os crimes de roubo, de maneira abstrata, são extremamente graves e causam
severos prejuízos para a sociedade. (...)”
A primeira tese seria justamente o
repúdio feito sobre a manifestação do
juiz que considerou o crime pelo qual a personagem foi condenada, como sendo
crime hediondo e por isso considerou um quantum
errado para o deferimento do livramento condicional.
Até porque, vale dizer que tanto o
acusado preenchia os requisitos que já havia ele conseguido progredir como foi
informado no próprio problema.
Outra tese, seria a aplicação do inciso
I do artigo 83 do Código Penal, por força de uma interpretação in bonam partem. Como o referido artigo
não tutela a situação do condenado, não reincidente e portador de antecedentes
é uníssono o entendimento que deve-se aplicar o quantum de 1/3 do inciso I. Quantum
este que já havia sido cumprido pela personagem.
Por fim, ainda no mérito, só restou a
questão da exigibilidade do exame criminológico. A fundamentação deveria ser
exatamente em sentido contrário, expondo o aluno que na verdade não há
obrigação, como quis o juiz, de se fazer tal exame. Nesses casos basta uma
declaração de conduta carcerária que o requisito já estará satisfeito. Como
fundamentação poder-se-ia ainda colacionar a súmula 439 do STJ, que autoriza a
realização desse exame, desde que por decisão fundamentada do juiz.
9.
PEDIDOS
Como toda a peça girava
em torno do livramento condicional, o pedido central era justamente pela
concessão do mesmo. Lembrando apenas, que por se tratar de recurso era
obrigatória a conjugação do: “seja o
presente recurso conhecido e provido por Vossas Excelências, para...”
No que tange a questão do prazo, sobre isso não
há dúvida, até porque como o agravo segue o mesmo rito do RESE o prazo também
seria de 5 dias. Outrossim, dispensando a presunção, há inclusive a súmula 700
do STF que ratifica esse prazo.
Desse modo,
considerando que a intimação ocorreu no dia 23 de março de 2015, o prazo final
seria 28. Entretanto, o aluno deveria saber/lembrar que o dia 28 de março foi
um sábado. Logo, prorrogando-se para o próximo dia útil a data correta era 30
de março de 2015.
Questões
QUESTÃO 1
Carlos foi condenado pelos crimes
de tráfico de entorpecentes e posse de arma de fogo de uso permitido, em
concurso material, sendo sua conduta tipificada da seguinte forma: Art. 33 da
Lei nº 11.343/06 e Art. 12 da Lei nº 10.826/03, na forma do Art. 69 do Código
Penal. A pena ficou estabelecida em 05 anos de reclusão em regime fechado para
o crime de tráfico e 01 ano de detenção em regime semiaberto pelo crime de posse
de arma de fogo. Apenas a defesa técnica apelou, requerendo a mudança do regime
de pena aplicado para o crime do Art. 33 da Lei nº 11.343/06, tendo o feito
transitado em julgado para a acusação. O recurso foi desprovido. Todavia, de
ofício, sem reflexo no quantum, que permaneceu em 06 anos de pena privativa de
liberdade, o Tribunal reclassificou o fato para o Art. 33 c/c o Art. 40, IV, da
Lei nº 11343/06, afastando o crime autônomo da lei de armas e aplicando a causa
de aumento respectiva. Considerando as informações narradas na hipótese,
responda aos itens a seguir.
A) Poderia ser aplicado regime
inicial de cumprimento da pena diverso do fechado para o crime de tráfico
ilícito de entorpecentes, previsto no Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06?
(Valor: 0,60)
B)Poderia o Tribunal de Justiça
em sede de recurso da defesa realizar a reclassificação adotada? (Valor: 0,65)
RESPOSTAS:
A) Poderia sim ser fixado outro regime que não o
fechado. Matéria já pacificada na jurisprudência. Com a declaração de inconstitucionalidade
do artigo 2º da Lei nº8.072/90, não se tem mais dúvida sobre a possibilidade de
mesmo em sede de crime hediondo o individuo receber outro regime que não seja o
fechado.
O
fundamento da própria declaração de inconstitucionalidade é que tal vedação
viola o princípio da individualidade das penas. Ademais, a gravidade em
abstrato de um delito não pode servir de forma genérica para fixação de regime
prisional mais grave. Vide a súmula vinculante 26 e a súmula do 471 do STJ.
B) essa questão merece ser revista!
Primeiramente
deve ser dito que a aplicação da ementatio libelli no segundo grau de
jurisdição é perfeitamente possível, desde que se observe a condição de que em
recurso da defesa a situação do recorrente não pode ser agravada (vedação da non reformatio in pejus).
No caso
narrado no problema seria justamente isso que estaria ocorrendo. Com a
desclassificação do crime de posse de arma de fogo para a configuração da causa
de aumento de pena especificamente prevista na lei de drogas (11.343/06), a
situação do recorrente estaria sendo agravada, não pelo quantum de pena que continuou o mesmo, mas em especial pelo
tratamento que é dado aos crime hediondos, pois se antes ele deveria cumprir
uma pena de cinco anos por um crime
hediondo, com a mudança ela passaria para seis. Lembrando é claro que as regras
de progressão são diferentes.
Todavia,
a meu ver há um erro na formulação desta questão, haja vista que o enunciado
trabalha com os institutos do porte e posse de arma de fogo como se fossem
sinônimas. Se o agente respondia pelo crime do artigo 12 do Estatuto do Desarmamento
Lei nº10.826/03, era justamente pela posse:
Posse irregular de
arma de fogo de uso permitido
Art.
12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso
permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de
sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde
que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:
Agora,
quando falou da causa de aumento de pena, para qual ocorreria a
desclassificação, é importante notar que a questão faz referência ao porte e
não à posse como no artigo anterior:
Art. 40. As penas previstas
nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
IV - o crime tiver sido praticado
com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de
intimidação difusa ou coletiva;
A simples
posse não é capaz de induzir essa causa de aumento de pena, haja vista que
conforme se observa no inciso IV, é necessário o efetivo emprego da arma de
fogo no crime de tráfico. Efetivo emprego da arma de fogo é porte e não posse!
A questão
trabalhou com posse e porte como se fossem sinônimas. Enfim, a desclassificação
também não é possível no caso, haja vista que desclassificar uma posse para um
porte é de longe muito pior, sem contar ainda o fato que por serem porte e
posse crimes diferentes, estaríamos diante então de uma mutatio libelli no
segundo grau, o que é proibido para que a primeira instância não seja suprimida.
QUESTÃO 2
No dia 03/05/2008, Luan foi
condenado à pena privativa de liberdade de 12 anos de reclusão pela prática dos
crimes previstos nos artigos 213 e 214 do Código Penal, na forma do Art. 69 do
mesmo diploma legal, pois, no dia 11/07/2007, por volta das 19h, constrangeu
Carla, mediante grave ameaça, a com ele praticar conjunção carnal e ato
libidinoso diverso. Ainda cumprindo pena em razão dessa sentença condenatória,
Luan, conversando com outro preso, veio a saber que ele havia sido condenado
por fatos extremamente semelhantes a uma pena de 07 anos de reclusão. Luan,
então, pergunta o nome do advogado do colega de cela, que lhe fornece a
informação.
Luan entra em contato pelo
telefone indicado e pergunta se algo pode ser feito para reduzir sua pena,
apesar de sua decisão ter transitado em julgado.
Diante dessa situação, responda
aos itens a seguir.
A) Qual a tese de direito
material que poderia ser suscitada pelo novo advogado em favor de Luan? (Valor:
0,65)
B) A pretensão deverá ser
manejada perante qual órgão?
(Valor: 0,60)
RESPOSTAS:
A) O aluno tinha aqui que tomar um cuidado especial
para não dizer abolitio criminis. O
erro é comum, pois muitos ainda pensam que houve a abolição da figura
criminalizada na antiga redação do artigo 214 do CP. Na verdade, o que houve
com a reformulação promovida pela Lei nº 12.015/09, foi a junção dos crimes de
estupro e atentado violento ao pudor em um único artigo, qual seja, o 213.
Logo, pelo princípio da continuidade delitiva, ambos os crimes continuam em
vigor, mas agora tudo é lido como estupro.
No
caso, o que se poderia requerer ao juízo das execuções penais seria a
reavaliação da pena da personagem, haja vista que foi condenada pelo concurso
material que como sonsequência impõe o somatório das penas. Ocorre que destarte
a mudança nos artigos 213 e 214 do CP, agora o máximo que se pode cogitar seria
um crime continuado, haja vista, que são efetivamente crimes da mesma espécie.
Para essa espécie de concurso, a conseqüência é a exasperação, ou seja, pega-se
uma pena e faz incidir sobre ela um aumento. Isso certamente seria melhor para
a personagem e poderia facilmente ser aplicada, haja vista que, mesmo a lei
sendo posterior ao fato e a própria condenação, ela deve retroagir por ser
considerada benéfica.
B) Considerando que o processo já esta na fase da
execução da pena, o pedido deve ser feito ao juízo das execuções penais. Sua
competência resta clara na Lei nº7.201/84, que diz:
Art.
66. Compete ao Juiz da execução:
I
- aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o
condenado;
E
apenas ratificando o texto de lei, há ainda a súmula 611 do STF:
TRANSITADA EM JULGADO A SENTENÇA CONDENATÓRIA, COMPETE AO
JUÍZO DAS EXECUÇÕES A APLICAÇÃO DE LEI MAIS BENIGNA.
QUESTÃO 3
Em uma discussão de futebol,
Rubens e Enrico, em comunhão de ações e desígnios, chamaram Eduardo de “ladrão”
e “estelionatário”, razão pela qual Eduardo formulou uma queixa crime em face
de ambos. No curso da ação penal, porém, Rubens procurou Eduardo para pedir
desculpas pelos seus atos, razão pela qual Eduardo expressamente concedeu
perdão do ofendido em seu favor, sendo esse prontamente aceito e,
consequentemente, extinta a punibilidade de Rubens. Eduardo, contudo, se
recusou a conceder o perdão para Enrico, pois disse que não era a primeira vez
que o querelado tinha esse tipo de atitude.
Considerando apenas as
informações narradas, responda aos itens a seguir.
A) Qual o crime praticado, em
tese, por Rubens e Enrico? (Valor: 0,60)
B) Que argumento poderá ser
formulado pelo advogado de Enrico para evitar sua punição? (Valor: 0,65)
RESPOSTAS
A)
Crime de injuria do artigo 140 do CP. Se o problema informasse que havia mais
pessoas no local, se poderia inclusive cogitar também uma difamação, além é
claro da causa de aumento de pena.
Essa
pergunta pode ter “derrubado” muitos alunos porque pelos termos empregados,
alguns poderiam ter dito calúnia. Ocorre que a calúnia consiste na imputação de
um fato definido como crime e que o agente sabe que o ofendido é inocente.
No
caso, os termos “ladrão” e “estelionatário” foram ditos de forma genérica, não
houve uma falsa imputação acompanhando esses termos, houve apenas o emprego de
tais adjetivos com a intenção clara de ofender a honra subjetiva da personagem.
B)
Como se trata de crime que se processa mediante ação penal privada, havendo
concurso de agentes vigora o princípio da indivisibilidade, isto é, entrou
contra um tem que entrar contra todos, desistiu ou deu o perdão a um dos
agressores ele também deve ser dado ao outro.
Isso é
regra esculpida no artigo 51 do CPP, que diz:
Art. 51. O perdão concedido a um dos querelados
aproveitará a todos, sem que produza, todavia, efeito em relação ao que o
recusar.
Portanto,
o fato em relação a Enrico também estará abarcado pelo perdão. Que a propósito
é causa extintiva de punibilidade.
QUESTÃO 4
Wesley, estudante, foi preso em
flagrante no dia 03 de março de 2015 porque conduzia um veículo automotor que
sabia ser produto de crime pretérito registrado em Delegacia da área em que
residia. Na data dos fatos, Wesley tinha 20 anos, era primário, mas existia um
processo criminal em curso em seu desfavor, pela suposta prática de um crime de
furto qualificado. Diante dessa anotação em sua Folha de Antecedentes Criminais,
a autoridade policial representou pela conversão da prisão em flagrante em
preventiva, afirmando que existiria risco concreto para a ordem pública, pois o
indiciado possuía outros envolvimentos com o aparato judicial. Você, como
advogado(a) indicado por Wesley, é comunicado da ocorrência da prisão em
flagrante, além de tomar conhecimento da
representação formulada pelo Delegado. Da mesma forma, o comunicado de prisão
já foi encaminhado para o Ministério Público e para o magistrado, sendo todas
as legalidades da prisão em flagrante observadas. Considerando as informações
narradas, responda aos itens a seguir.
A) Qual a medida processual,
diferente de habeas corpus, a ser adotada pela defesa técnica de Wesley?
(Valor: 0,50)
B) A representação da autoridade
policial foi elaborada de modo adequado? (Valor: 0,75)
RESPOSTAS
A) Primeiramente o aluno deveria
ter identificado que trata-se do crime de receptação previsto no artigo 180 do
CP, cuja pena máxima em abstrato é de 4 anos. Além disso, deveria ignorar a
informação colocada no problema para confundir onde disse que a personagem
responde a outro processo, mas que ainda esta em trâmite. Tudo isso porque, graças
as mudanças introduzidas pela Lei nº 12.403/11, sendo o acusado primário, isto
é, não reincidente e não tendo o crime pena máxima em abstrato maior de 4 anos,
à ele não poderá se impor preventiva. Desse modo, deve-se fazer um pedido de
liberdade provisória, para que desse modo a prisão em flagrante não chegue a
ser convertida em preventiva.
B) Não, pois diante das mudanças
promovidas pela Lei nº 12.403/11, se o agente é primário e o crime imputado não
possui pena máxima superior a 4 anos, não se poderá impor prisão preventiva.
Isso
se conclui por uma interpretação a contrário senso do artigo 313 do CPP, que
dispõe:
Art. 313.
Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da
prisão preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena
privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime
doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do
caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código
Penal;
III - se o crime envolver violência doméstica e
familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com
deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
