EM DIA COM O DIREITO PENAL: setembro 2014

Questões Corrigidas e Comentadas da Prova de Penal - 2ª Fase.

OAB – XIV Exame Unificado FGV

2ª Fase (aplicada em 14/09/2014)

PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL

Felipe, com 18 anos de idade, em um bar com outros amigos, conheceu Ana, linda jovem, por quem se encantou. Após um bate-papo informal e troca de beijos, decidiram ir para um local mais reservado. Nesse local trocaram carícias, e Ana, de forma voluntária, praticou sexo oral e vaginal com Felipe. Depois da noite juntos, ambos foram para suas residências, tendo antes trocado telefones e contatos nas redes sociais. No dia seguinte, Felipe, ao acessar a página de Ana na rede social, descobre que, apesar da aparência adulta, esta possui apenas 13 (treze) anos de idade, tendo Felipe ficado em choque com essa constatação. O seu medo foi corroborado com a chegada da notícia, em sua residência, da denúncia movida por parte do Ministério Público Estadual, pois o pai de Ana, ao descobrir o ocorrido, procurou a autoridade policial, narrando o fato. Por Ana ser inimputável e contar, à época dos fatos, com 13 (treze) anos de idade, o Ministério Público Estadual denunciou Felipe pela prática de dois crimes de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217- A, na forma do artigo 69, ambos do Código Penal. O Parquet requereu o início de cumprimento de pena no regime fechado, com base no artigo 2º, §1º, da lei 8.072/90, e o reconhecimento da agravante da embriaguez preordenada, prevista no artigo 61, II, alínea “l”, do CP. O processo teve início e prosseguimento na XX Vara Criminal da cidade de Vitória, no Estado do Espírito Santo, local de residência do réu. Felipe, por ser réu primário, ter bons antecedentes e residência fixa, respondeu ao processo em liberdade. Na audiência de instrução e julgamento, a vítima afirmou que aquela foi a sua primeira noite, mas que tinha o hábito de fugir de casa com as amigas para frequentar bares de adultos. As testemunhas de acusação afirmaram que não viram os fatos e que não sabiam das fugas de Ana para sair com as amigas. As testemunhas de defesa, amigos de Felipe, disseram que o comportamento e a vestimenta da Ana eram incompatíveis com uma menina de 13 (treze) anos e que qualquer pessoa acreditaria ser uma pessoa maior de 14 (quatorze) anos, e que Felipe não estava embriagado quando conheceu Ana. O réu, em seu interrogatório, disse que se interessou por Ana, por ser muito bonita e por estar bem vestida. Disse que não perguntou a sua idade, pois acreditou que no local somente pudessem frequentar pessoas maiores de 18 (dezoito) anos. Corroborou que praticaram o sexo oral e vaginal na mesma oportunidade, de forma espontânea e voluntária por ambos. A prova pericial atestou que a menor não era virgem, mas não pôde afirmar que aquele ato sexual foi o primeiro da vítima, pois a perícia foi realizada longos meses após o ato sexual. O Ministério Público pugnou pela condenação de Felipe nos termos da denúncia. A defesa de Felipe foi intimada no dia 10 de abril de 2014 (quinta-feira).

Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, redija a peça cabível, no último dia do prazo, excluindo a possibilidade de impetração de Habeas Corpus, sustentando, para tanto, as teses jurídicas pertinentes. (Valor: 5,0)

Prezados alunos, a prova da ordem trouxe um dos casos mais emblemáticos no estudo sobre erro de tipo. Bem, mas como sempre gostamos de fazer, vamos retirar do problema todos os elementos que realmente importava para se elaborar a peça pedida.

Seguindo a lógica da estrutura de petição, esses são os elementos:

1 - CLIENTE: Quanto a isso não há dificuldade, pois o problema deixou claro que sua atuação como advogado(a) deve ser na defesa de Felipe.

2 - CRIME/PENA: Quanto a esse dado também não há dúvida, haja vista que foi fornecido pelo problema.

Todavia, o cuidado que o aluno deveria ter tomado neste ponto esta no fato que a personagem foi denunciada por dois crimes de estupro de vulnerário (2X art.217-A do CP), isso por conta da alusão ao sexo oral e vaginal.

Sendo esse o quadro:

Estupro de vulnerável

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

Circunstâncias agravantes

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

II - ter o agente cometido o crime:

l) em estado de embriaguez preordenada.

Concurso material

Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

A importância de se identificar o crime imputado e outras implicações como agravantes, serve para identificar se o procedimento correto foi adotado o que poderia indicar uma possível tese de nulidade, além é claro de se descobrir novas teses de defesa, como por exemplo, no caso se poderia trabalhar com a hipótese, subsidiária de mérito, de crime único para afastar a figura do concurso material.

3 - AÇÃO PENAL: Mais um ponto importante de se observar para não se deixar passar uma possível tese de nulidade. No caso não houve problema, pois foi o MP quem denunciou, o que esta correto posto que o crime é de ação penal pública incondicionada.

Apenas para esclarecer, no caso do problema o crime é de ação penal pública incondicionada porque envolveu menor de dezoito anos, caso contrário, se fosse a personagem Ana maior de idade a ação penal seria condicionada a representação.

Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação.

Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.

4 - RITO PROCESSUAL/PROCEDIMENTO: Procedimento é o comum ordinário, que foi seguido sem problemas.

5 - MOMENTO PROCESSUAL: Esse ponto é importante para identificação da peça processual.

O problema explica que foi realizada audiência de instrução e julgamento, onde todas as provas foram produzidas.

Depois de falar mencionar a realização da audiência o problema não disse mais nada sobre: sentença, condenação, absolvição. Disse apenas que o MP pugnou pela condenação.

Visto isso, simples é no caso a identificação da peça. Depois de feita toda a instrução a regra processual determina que as partes oralmente façam suas alegações finais (art.403 do CPP).

Claro que na prova da ordem não seria possível ser feita de tal forma, por isso que se tem a exceção. A lei processual permite que o juiz, considerando a complexidade da causa e ou havendo vários réus, conceda à partes prazo para se entregar por escrito tais alegações, que são na prática os memoriais descritivos.

Art. 403. Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença.

§ 3º O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença.

Como o problema disse que o MP já se manifestou, só resta à defesa fazer o mesmo.

6 - PEÇA: Conforme vimos no momento processual, a peça deve ser os memoriais descritivos com base no artigo 403, § 3º do CPP. E isso no prazo de 5 dias

7 - COMPETÊNCIA: Aqui o cuidado era para não inserir dado que pudesse ser interpretado como identificador de peça. O problema informou o seguinte:

“O processo teve início e prosseguimento na XX Vara Criminal da cidade de Vitória, no Estado do Espírito Santo, local de residência do réu.”

O endereçamento da peça deveria ser o seguinte:

Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(íza) de direito da XX Vara Criminal de Vitória – Espírito Santo

8. TESES:

Chegamos então no momento crucial na formação da estrutura que são as teses jurídicas.

A FGV mais uma vez não cobrou nenhuma tese preliminar, apenas de mérito.

As teses que deveriam ser trabalhadas seriam essas e nesta ordem:

1ª TESE

ABSOLVIÇÃO DE FELIPE – por foca da ausência de elemento subjetivo (dolo). A pergunta que devemos fazer não é se ele queria ter relação sexual com Ana, pois isso ele queria, mas as perguntas que deveriam ser feitas seriam: Ele sabia a real idade dela? Ele teria naquele momento condições de verificar? Ele teve intenção de praticar o crime de estupro? A resposta para todas é NÃO.

A tese de absolvição se funda no erro de tipo essencial previsto no artigo 20 do CP.

Erro sobre elementos do tipo

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Importante lembrar que o problema informou que Ana, ao ser ouvida, disse que juntamente com suas amigas costumavam frequentar lugares (bares) de adultos. Isso serve de argumento defensivo no sentido que por encontrá-la naquele local já se podia presumir que ela fosse maior de idade.

A absolvição, portanto, como estamos no fim do processo deveria ter sido pedida com base no artigo 383, inciso III do CPP:

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

III - não constituir o fato infração penal;

2ª TESE

Como pedido subsidiário de márito, caso fosse condenado, se deveria trabalhar com a hipótese de crime único para que assim ficasse afastado o concurso de crimes.

3ª TESE

Outra tese é para se retirar a agravante que esta sendo imputada ao mesmo.

Quando foi ouvida Ana disse:

“... a vítima afirmou que aquela foi a sua primeira noite, mas que tinha o hábito de fugir de casa com as amigas para frequentar bares de adultos.”

Ninguém a levou para o bar ela foi porque quis juntamente com suas amigas, e mais, não há qualquer prova, nem mesmo a fala da vítima, no sentido de que Felipe teria à embriagado.

Logo, como não há prova suficiente capaz de sustentar a agravante da embriaguez preordenada se deveria trabalha uma tese pedindo a desconsideração dessa agravante por não haver prova de tal ocorrência.

4ª TESE

Seguindo com as teses subsidiárias de mérito, considerando que Felipe realmente seja condenado. Se deveria trabalhar com pedido de que a condenação fosse no mínimo. Primeiro por conta de sua primariedade e pelas circunstâncias que o crime teria ocorrido, e segundo, fortalecendo esse pedido, dever-se-ia trabalhar com a atenuante genérica do artigo 65, I do CP.

E que de igual forma a indenização também fosse arbitrada no mínimo como reza o art. 387 do CPP.

5ª TESE

Sendo a pena de Felipe fixada no mínimo legal que no caso seria de 8 anos. Poderia o juiz fixar o regime semiaberto como sendo o inicial de cumprimento de pena.

Para isso, se deveria desconstruir o fato de ser o crime do artigo 217-A do CP um crime hediondo, posto que se assim for o regime inicial deverá ser o fechado. Muito embora isso seja corrente minoritária, a defesa deve sim alegar tudo em prol do acusado.

Em apertada síntese, o argumento deveria dizer que tal crime não figura no rol dos crimes considerados hediondos (lei nº 8.072/90) e nem dos equiparados, e que considerá-lo como tal é uma clara afronta ao princípio da legalidade.

9. PEDIDOS

Quanto aos pedidos, eles deveriam ser feitos na mesma ordem trabalhada no corpo da petição:

1º - ABSOLVIÇÃO – Em razão do erro de tipo;

2º - Seja excluída a verificação do CONCURSO de CRIMES;

3º - Condenação no mínimo e indenização fixada no mínimo – art.387, IV do CPP;

4º Fixação do regime inicial semiaberto, conforme artigo 33, §2º, alínea “a” do CP;

10. DATA DO PROTOCOLO

Muito importante não esquecer de se colocar a data correta na petição.

Lembrando da petição: memoriais descritivos, basta verificar o fundamento da mesma:

Artigo 403...

Feito isso, já se sabe que o prazo é de 5 dias.

Considerando que a intimação ocorreu em: 10 de abril de 2014 (quinta-feira). Considerando ainda que a contagem do prazo processual não considera o primeiro dia e inclui o último:

Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado.

§ 1º Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento.

O dia para o protocolo será 15 de abril de 2014(terça-feira).

Questões

QUESTÃO 1

Gustavo está sendo regularmente processado, perante o Tribunal do Júri da Comarca de Niterói-RJ, pela prática do crime de homicídio simples, conexo ao delito de sequestro e cárcere privado. Os jurados consideraram-no inocente em relação ao delito de homicídio, mas culpado em relação ao delito de sequestro e cárcere privado. O juiz presidente, então, proferiu a respectiva sentença. Irresignado, o Ministério Público interpôs apelação, sustentando que a decisão dos jurados fora manifestamente contrária à prova dos autos. A defesa, de igual modo, apelou, objetivando também a absolvição em relação ao delito de sequestro e cárcere privado. O Tribunal de Justiça, no julgamento, negou provimento aos apelos, mas determinou a anulação do processo (desde o ato viciado, inclusive) com base no Art. 564, III, i, do CPP, porque restou verificado que, para a constituição do Júri, somente estavam presentes 14 jurados.

Nesse sentido, tendo como base apenas as informações contidas no enunciado, responda justificadamente às questões a seguir.

A) A nulidade apresentada pelo Tribunal é absoluta ou relativa? Dê o respectivo fundamento legal. (Valor: 0,40)

B) A decisão do Tribunal de Justiça está correta? (Valor: 0,85)

RESPOSTAS:

A) A nulidade no caso é absoluta, pois seu prejuízo é presumido. Ela esta alicerçada no artigo 564, III, alínea “i” do CPP;

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

i) a presença pelo menos de 15 jurados para a constituição do júri;

B) Embora exista a nulidade ressalta na resposta anterior, não se pode considerar correta a conduta do Tribunal, pelo simples fato da decisão declaratória ter prejudicado a situação o réu, e por não haver por parte da acusação qualquer pedido nesse sentido, ele não poderia ter feito de ofício.

Ainda que estejamos diante de uma nulidade dita absoluta, nesse caso específico, como não houve pedido de declaração por parte da acusação, ela não deverá ser declarada em obediência ao princípio da non reformatio in pejus indireta

Ainda sobre essa questão existe a súmula 160 do STF que deveria ser utilizada para embasar tal alegação.

STF Súmula nº 160 - É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.

QUESTÃO 2

Mário foi condenado a 24 (vinte e quatro) anos de reclusão no regime inicialmente fechado, com trânsito em julgado no dia 20/04/2005, pela prática de latrocínio (artigo 157, § 3º, parte final, do Código Penal). Iniciou a execução da pena no dia seguinte. No dia 22/04/2009, seu advogado, devidamente constituído nos autos da execução penal, ingressou com pedido de progressão de regime, com fulcro no artigo 112 da Lei de Execuções Penais. O juiz indeferiu o pedido com base no artigo 2º, § 2º, da Lei 8.072/90, argumentando que o condenado não preencheu o requisito objetivo para a progressão de regime.

Como advogado de Mário, responda, de forma fundamentada e de acordo com o entendimento sumulado dos Tribunais Superiores, aos itens a seguir:

A) Excetuando-se a possibilidade de Habeas Corpus, qual recurso deve ser interposto pelo advogado de Mário e qual o respectivo fundamento legal? (Valor: 0,40)

B) Qual a principal tese defensiva? (Valor: 0,85)

RESPOSTAS:

A) Recurso de Agravo em Execução conforme artigo 197 da Lei de Execuções Penais (Lei nº. 7.210/84)

Art. 197. Das decisões proferidas pelo Juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo.

B) Para responder essa questão o candidato deveria ter certo conhecimento sobre a Lei nº 8.072/90, que na sua redação original previa que o cumprimento da pena para os condenados seria integralmente fechado. Em 2006 quando desafiado sobre essa questão o STF declarou inconstitucional tal previsão. Ocorre que por ter declarado inconstitucional e por não haver parâmetros que pudessem regular a execução da pena para os condenados por crimes hediondos, acabou se aplicando na prática a regra geral de 1/6.

Um ano depois, em 2007, foi promulgada a Lei nº 11.464 que passou a regular a execução penal no caso de condenação por crimes hediondos, estabelecendo dentre outras coisas o quantum de 2/5 para os primários e 3/5 para os reincidentes. Sendo, portanto, uma lei posterior que tornou pior a situação dos condenados.

No caso do problema, não se disse quando o crime foi praticado, mas informou apenas que o trânsito em julgado da sentença penal condenatória foi em 2005. Logo, é de se presumir que a prática do crime tenha sido anterior a essa data, portanto, no caso da personagem Mário, por força da irretroatividade de lei penal mais grave, estará satisfeito o requisito objetivo para fins de progressão quando atingir 1/6 do todo de sua penal, conforme artigo 112 da Lei nº7.210/84.

Como fundamento tem-se a súmula vinculante 26

Súmula Vinculante 26

Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.

Súmula 471 do STJ

Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional.

QUESTÃO 3

Daniel, Ana Paula, Leonardo e Mariana, participantes da quadrilha “X”, e Carolina, Roberta, Cristiano, Juliana, Flavia e Ralph, participantes da quadrilha “Y”, fazem parte de grupos criminosos especializados em assaltar agências bancárias. Após intensos estudos sobre divisão de tarefas, locais, armas, bancos etc., ambos os grupos, sem ciência um do outro, planejaram viajar até a pacata cidade de Arroizinho com o intuito de ali realizarem o roubo. Cumpre ressaltar que, na cidade de Arroizinho, havia apenas duas únicas agências bancárias, a saber: uma agência do Banco do Brasil, sociedade de economia mista, e outra da Caixa Econômica Federal, empresa pública federal. No dia marcado, os integrantes da quadrilha "X" praticaram o crime objetivado contra o Banco do Brasil; os integrantes da quadrilha "Y" o fizeram contra a Caixa Econômica Federal. Cada grupo, com sua conduta, conseguiu auferir a vultosa quantia de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).

Nesse caso, atento tão somente aos dados contidos no enunciado, responda fundamentadamente de acordo com a Constituição:

A) Qual a justiça competente para o processo e julgamento do crime cometido pela quadrilha "Y"? (Valor: 0,65)

B) Qual a justiça competente para o processo e julgamento do crime cometido pela quadrilha "X"? (Valor: 0,60)

RESPOSTAS

A) Justiça Federal por força da disposição constitucional contida no artigo 109, inciso IV da Constituição Federal.

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;

B) Justiça Comum Estadual, com fundamento na súmula 42 do STJ que diz:

Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento.

QUESTÃO 4

Cristiano foi denunciado pela prática do delito tipificado no Art. 171, do Código Penal. No curso da instrução criminal, o magistrado que presidia o feito decretou a prisão preventiva do réu, com o intuito de garantir a ordem pública, “já que o crime causou grave comoção social, além de tratar-se de um crime grave, que coloca em risco a integridade social, configurando conduta inadequada ao meio social.” O advogado de Cristiano, inconformado com a fundamentação da medida constritiva de liberdade, impetrou Habeas Corpus perante o Tribunal de Justiça, no intuito de relaxar tal prisão, já que a considerava ilegal, tendo em vista que toda decisão judicial deve estar amparada em uma fundamentação idônea. O Tribunal de Justiça, por unanimidade, não concedeu a ordem, entendendo que a decisão que decretou a prisão preventiva estava corretamente fundamentada.

De acordo com a jurisprudência atualizada dos Tribunais Superiores, responda aos itens a seguir.

A) Qual o recurso que o advogado de Cristiano deve manejar visando à reforma do acórdão? (Valor: 0,65)

B) Qual o prazo e para qual Tribunal deverá ser dirigido? (Valor: 0,60)

RESPOSTAS

A) Recurso Ordinário Constitucional com fundamento no artigo 105, II, alínea “a” da Constituição Federal.

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

II - julgar, em recurso ordinário:

a) os "habeas-corpus" decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória;

B) O recurso esta regulamento da Lei nº 8.038/90, que complementando a norma constitucional disse:

Art. 30 - O recurso ordinário para o Superior Tribunal de Justiça, das decisões denegatórias de Habeas Corpus, proferidas pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, será interposto no prazo de cinco dias, com as razões do pedido de reforma.

Portanto, o prazo recurso é de 5 dias e deverá ser dirigido ao Superior Tribunal de Justiça.