O Prof. Rogério Sanches Cunha analisa tecnicamente o caso Marcos e Emily com base na Lei Maria da Penha

Postado originalmente no canal oficial do professor Rogério Sanches Cunha

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TRIBUNAL POPULAR DO JÚRI – REFLEXOS DA PLENITUDE DE DEFESA

Depois de ser criado na Inglaterra e introduzido no direito brasileiro pelo imperador D. Pedro II, o tribunal popular do júri passou por inúmeras transformações no decorrer dos anos, hoje vale dizer que trata-se uma instituição conhecida e protegida pela Constituição Federal de 1988, que além de fazer sua previsão estabeleceu ainda quais devem ser os seus pilares.

A carta de 1988 estabelece no seu artigo 5º inciso XXXVIII, que;

XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:

a) a plenitude de defesa;

b) o sigilo das votações;

c) a soberania dos veredictos;

d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

Dentre os princípios afetos ao tribunal popular do júri merece maior destaque a plenitude de defesa. Embora aparentemente simples, e por muitas vezes confundido com o princípio da ampla defesa, esse princípio muito além do significado literal de suas palavras, representa uma verdadeira garantia à todo aquele que seja submetido ao julgamento pelo júri.

Normalmente quando se fala em ampla defesa costuma-se dizer que ela garante ao acusado o direito de se valer de tudo dentro do universo jurídico para provar a veracidade de suas alegações ou então desacreditar as teses da acusação.

Ocorre que o termo: Plenitude, empregado no júri, por ser essencialmente mais do que a simples ampla defesa, autoriza sob sua responsabilidade a utilização de argumentos metajurídicos, isto é, fatos e argumentos que não encontram amparo no direito. Mas, além disso, é possível se verificar na prática algumas situações que surgem como desdobramentos, ou melhor, como reflexos da força dessa plenitude que servem para confirmar a importância desse princípio dentro do júri.

Antes de traçarmos alguns exemplos sobre os efeitos não claros da plenitude defesa, vale destacar que essa plenitude atinge apenas a defesa, logo, não há que se falar em plenitude de acusação.

A OBRIGATORIEDADE DE UMA DEFESA TÉCNICA PERFEITA.

Esse ponto é simples e para se entender o porquê, basta se responder a seguinte indagação: “Se você estiver para ser julgado no júri, você deseja ser bem defendido?”

Embora tal pergunta possa parecer absurda, a ideia por de trás é simples. Um acusado no tribunal do júri tem o direito de ser bem defendido, defendido por um profissional competente.

Como desdobramento da plenitude de defesa, caso se verifique que o acusado não esta sendo bem defendido, isto é, se o advogado que o defende não tem noção do caso, desconhece o funcionamento do júri e ainda, caso não tenha um mínimo de traquejo com a área criminal, nessas situações o julgamento não poderá seguir. Nessas hipóteses, como desdobramento do direito a uma defesa plena que o acusado possui, o juiz não poderá seguir com o julgamento.

Tal situação embora na prática não seja tão comum, esta sedimentada no código de processo penal no artigo 497, no seu inciso V:

Art. 497.  São atribuições do juiz presidente do Tribunal do Júri, além de outras expressamente referidas neste Código:

(...)

V – nomear defensor ao acusado, quando considerá-lo indefeso, podendo, neste caso, dissolver o Conselho e designar novo dia para o julgamento, com a nomeação ou a constituição de novo defensor;

O PROBLEMA DO TEMPO QUANDO HÁ MAIS DE UM ACUSADO.

A questão do tempo é por deveras importante e na prática ainda vem passando despercebida, sobretudo pela situação vista no tópico anterior.

O que se coloca agora para discussão é a situação da plenitude de defesa frente ao disposto no artigo 477, §2º do CPP.

Art. 477.  O tempo destinado à acusação e à defesa será de uma hora e meia para cada, e de uma hora para a réplica e outro tanto para a tréplica.

§1º Havendo mais de um acusador ou mais de um defensor, combinarão entre si a distribuição do tempo, que, na falta de acordo, será dividido pelo juiz presidente, de forma a não exceder o determinado neste artigo.

§2º Havendo mais de 1 (um) acusado, o tempo para a acusação e a defesa será acrescido de 1 (uma) hora e elevado ao dobro o da réplica e da tréplica, observado o disposto no § 1o deste artigo.

Na redação do §1º, não se verifica problema. Por outro lado, no §2º, diz-se que caso haja mais de um acusado haverá o acréscimo de mais uma hora. Talvez num primeiro momento possa parecer esta tudo certo, posto que haverá o acréscimo de uma hora. O problema na verdade surge, e com isso a violação da plenitude de defesa, porque esse simples acréscimo de uma hora já determinará um decréscimo das defesas.

Imagine uma situação onde dois acusados são levados ao tribunal popular do júri, ambas as defesas deverão dividir o tempo de duas horas e meia, ou seja, cada qual poderá fazer a apresentação de suas teses no período de uma hora e quinze minutos. Já se nota, em detrimento do tempo normal caso fosse apenas um acusado, uma diminuição de quinze minutos. Embora se acredite que o tempo é aumentado em razão do concurso de agentes, o que se verifica na prática é exatamente o oposto, o tempo ele é reduzido! Daí o questionamento: por que se for julgado sozinho terá o tempo de uma hora e meia, e caso haja concurso de agentes o tempo será de uma hora e quinze?

Considerando toda a complexidade que o um concurso pode trazer a causa, o exercício temporal deveria ser para aumentar o tempo e não o contrário.

Há quem veja essa situação e diga que quinze minutos não farão diferença. Embora se saiba que no júri todo o tempo é precioso, sobretudo nos casos onde a mídia já cuidou previamente por facilitar o trabalho da acusação, a situação torna-se muito pior se ao invés de dois acusados, forem três, quatro, cinco, seis etc.

O tempo à ser acrescido segundo a lei, de uma hora, não é condicionado pelo numero de acusados, significa dizer que independentemente do numero de pessoas que estejam sendo levadas ao júri, o tempo total será apenas de duas horas e meia. Ou seja, no caso de haver, por exemplo, seis acusados, cada defesa deverá atuar em no máximo 25 minutos.

Agora talvez fique mais claro, como pode haver plenitude de defesa em 25 minutos? Impossível!!!

Seguindo a essência da plenitude de defesa, dever-se-ia no mínimo manter o mesmo tempo de uma hora e meia para cada um, não existe razão para se diminuir o tempo. Uma vez que entende-se que uma hora e meia é suficiente para uma defesa atuar. Todavia, não se pode pensar diferente quando se aumenta o numero de acusados, até porque, é muito tranquila a conclusão de que tal situação é por certo inconstitucional, tanto por violar a própria plenitude de defesa, como ainda o princípio da igualdade.

Se o que rege o júri é de fato a plenitude de defesa e não a economia temporal, deve-se manter inalterado o tempo que cada um possui para falar, independemente do numero de acusados que existam.

A POSSIBILIDADE DOS JURADOS TEREM SUAS PERGUNTAS RESPONDIDAS PELA DEFESA –

Muito embora se diga que na dúvida o acusado deve ser absolvido, isso mesmo se tratando de um juiz leigo que é o caso do jurado, justamente para não se correr o risco de ocorrer o contrário, isto é, alguém ser condenado porque o jurado estava com dúvida, é importante que caso o jurado tenha alguma dúvida possa a defesa esclarecê-la.

A incomunicabilidade que vigora no júri é apenas entre os jurados, mas nada impede que um jurado indague à defesa sobre determinado ponto que tenha sido levantando durante sua fala. Até porque, não se deve esquecer que via de regra os jurados representam pessoas comuns do povo, pessoas que normalmente não têm a mínima noção de direito, logo, por que não poder explicar alguma situação que tenha mais confundido do que explicado?

Pensem na situação onde a defesa sustente a tese de erro de tipo essencial, ou então de legítima defesa putativa, ou ainda sobre algumas causa de exclusão de culpabilidade, enfim, se para muitos da área do direito esses institutos representam um grande desafio de compreensão, imagine em jurado que é completamente leigo.

O objetivo não é tornar a defesa em plenário em uma aula de direito, mas apenas tornar mais claro algum ponto dito pela defesa que pode ter mais confundido do que explicado. Permitindo poder explicar algumas dessas situações poder-se-á evitar que alguém seja condenado porque sua defesa não foi entendida.

A POSSIBILIDADE DO ACUSADO FALAR ALÉM DO INTERROGATÓRIO

Normalmente o interrogatório que ocorre no júri, além do direito ao silêncio, por causa da plenitude de defesa é permitido ao interrogado falar além das perguntas, geralmente esse ato se encerra com a com a pergunta: “existe mais alguma coisa que você queira dizer em seu favor?”, como resposta o acusado pode falar o que quiser.

Mas além desse momento, caso surja a necessidade de durante a fala da defesa, no momento dos seus debates, o advogado e o acusado conversam sobre algum ponto do crime em julgamento.

Claro que a defesa técnica ficará a cargo do advogado que é quem possui capacidade postulatória para isso, mas nada obsta que advogado e acusado conversem durante o julgamento até para se confirmar aos olhos e ouvidos dos jurados que não é o advogado, quem estaria inventando uma história.

Essa interação ente advogado e acusado durante os debates pode aumentar e muito o sucesso da defesa, no ponto que isso poderá tornar mais crível a história que o acusado já disse no processo.

A IMPOSSIBILIDADE DA DEFESA SER SURPREENDIDA EM PLENÁRIO.

Vale destacar de forma primária que isso se aplica na segunda fase do procedimento do júri, porém não falamos aqui na obrigatoriedade prevista no artigo 479 do CPP:

Art. 479.  Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte.

O que se coloca agora em discussão é surpresa que pode ser gerada no tribunal quando já no plenário a acusação muda completamente sua visão dos fatos e passe a imputar ao acusado um crime até agora não visto, sugerido ou mesmo comentado.

A situação parece descabida, mas merece reflexão, por exemplo, imaginem um caso onde há vários acusados de terem cometido um crime de homicídio qualificado. Pensem agora que um desses acusados esta ali simplesmente porque era o dono do carro que levou e tirou os verdadeiros autores do crime do local onde tudo ocorreu.

Imaginem agora que analisando o dolo desse acusado, o próprio acusador se convença de que ele não teve a intenção de praticar o crime e que desconhecia completamente qualquer intenção dos demais. Caso o promotor peça em sua fala a desclassificação para outro crime, isso não poderá ocorrer simplesmente porque não pôde a defesa falar nada sobre esse novo crime, e lembrando ainda que o júri é competente apenas por julgar os crimes dolosos contra a vida, esse outro crime sequer poderá ser quesitado.

Nesse exemplo, caso o julgador avoque a competência e decida julgar o crime pelo qual foi desclassificado, ele não poderá fazê-lo posto que seria o mesmo que condenar o acusado sem que este tenha se defendido dessa nova acusação. Seria como pensar na aplicação do instituto da mutatio libeli[1], mas sem o procedimento que a lei prevê. Não se tem dúvida neste caso do enorme prejuízo que a defesa teria, por isso que aos olhos da plenitude de defesa isso não pode ocorrer.

CONCLUSÃO

Embora seja uma instituição por deveras antiga, o júri não pode ser estanque, sobretudo agora em que se observa uma inflação das garantias constitucionais. O Brasil, se comparado com outros países é de fato muito novo, nossa democracia só agora parece esta ganhando forma e nessa linha de pensamento o que dizer dos direitos previstos na Constituição.

Sem exagero nenhum, ainda é possível hoje encontrar pessoas pelo país que sequer sabem o que é uma Constituição, que desconhecem completamente os direitos e ou princípios fundamentais taxados como garantias individuais. Há alguns anos isso era mais nítido, mas como foi dito sobre a democracia de que ela hoje esta se fortalecendo, isso se deve muito à maturidade do povo brasileiro que passou a ter mais acesso à informação e com isso passou a conhecer mais os seus direitos.

Um exemplo dessa situação vale dizer sobre a recusa de alguns em fazer o bafômetro. Isso obviamente só veio a tona na primeira década deste século, mas a reserva legal deste princípio já existia desde de 1988.

E pasmem, que o conhecimento disseminado na própria sociedade não levava nem mesmo o nome correto do princípio que é “Nemo tenetur se detegere” ou então simplesmente direito ao silêncio, o que se passou a ouvir foi sobre o princípio de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo.

Isso apenas demonstra que a medida em que as pessoas tomam conhecimento dos seus direitos elas passam a exercê-los de forma plena. Esse mesmo raciocínio se encaixa no júri sob a ótica da plenitude defesa, visto que a medida em que os efeitos dos princípios são estudados a partir dai novas possibilidades de aplicação vão se apresentando.

O que não se pode hoje permitir é que as autoridades envolvidas, ministério público e ou magistratura, obriguem que, mesmo após se entender a perfeita ou nova dimensão de cada um dos princípios, a atuação da defesa seja limitada.

Referências

As mazelas do processo penal - 6ª Parte - https://fabriciocorrea.jusbrasil.com.br/artigos/325443944/as-mazelas-do-processo-penal-6-parte

Constituição Federal – http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm;

Código de Processo Penal – http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm;

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentando – 13ª Edição, revista atualizada e ampliada – Rio de Janeiro: Forense, 2014.

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[1]  Art. 384.  Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

        § 1o  Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

        § 2o  Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

        § 3o  Aplicam-se as disposições dos §§ 1o e 2o do art. 383 ao caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

        § 4o  Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

        § 5o  Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá.

Questões Corrigidas e Comentadas da Prova de Penal - 2ª Fase. OAB – XX Exame Unificado FGV

Questões Corrigidas e Comentadas da Prova de Penal - 2ª Fase.

OAB – XX Exame Unificado FGV

2ª Fase (aplicada em 18/09/2016)

PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL 

Astolfo, nascido em 15 de março de 1940, sem qualquer envolvimento pretérito com o aparato judicial, no dia 22 de março de 2014, estava em sua casa, um barraco na comunidade conhecida como Favela da Zebra, localizada em Goiânia/GO, quando foi visitado pelo chefe do tráfico da comunidade, conhecido pelo vulgo de Russo. Russo, que estava armado, exigiu que Astolfo transportasse 50 g de cocaína para outro traficante, que o aguardaria em um Posto de Gasolina, sob pena de Astolfo ser expulso de sua residência e não mais poder morar na Favela da Zebra. Astolfo, então, se viu obrigado a aceitar a determinação, mas quando estava em seu automóvel, na direção do Posto de Gasolina, foi abordado por policiais militares, sendo a droga encontrada e apreendida. Astolfo foi denunciado perante o juízo competente pela prática do crime previsto no Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Em que pese tenha sido preso em flagrante, foi concedida liberdade provisória ao agente, respondendo ele ao processo em liberdade.  Durante a audiência de instrução e julgamento, após serem observadas todas as formalidades legais, os policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do réu confirmaram os fatos narrados na denúncia, além de destacarem que, de fato, o acusado apresentou a versão de que transportava as drogas por exigência de Russo. Asseguraram que não conheciam o acusado antes da data dos fatos. Astolfo, em seu interrogatório, realizado como último ato da instrução por requerimento expresso da defesa do réu, também confirmou que fazia o transporte da droga, mas alegou que somente agiu dessa forma porque foi obrigado pelo chefe do tráfico local a adotar tal conduta, ainda destacando que residia há mais de 50 anos na comunidade da Favela da Zebra e que, se fosse de lá expulso, não teria outro lugar para morar, pois sequer possuía familiares e amigos fora do local. Disse que nunca respondeu a nenhum outro processo, apesar já ter sido indiciado nos autos de um inquérito policial pela suposta prática de um crime de falsificação de documento particular.  Após a juntada da Folha de Antecedentes Criminais do réu, apenas mencionando aquele inquérito, e do laudo de exame de material, confirmando que, de fato, a substância encontrada no veículo do denunciado era “cloridrato de cocaína”, os autos foram encaminhados para o Ministério Público, que pugnou pela condenação do acusado nos exatos termos da denúncia. Em seguida, você, advogado (a) de Astolfo, foi intimado (a) em 06 de março de 2015, uma sexta-feira. 

Com base nas informações acima expostas e naquelas que podem ser inferidas do caso concreto, redija a peça cabível, excluída a possibilidade de Habeas Corpus, no último dia do prazo, sustentando todas as teses jurídicas pertinentes. (Valor: 5,00) 

Obs.: O examinando deve indicar todos os fundamentos e dispositivos legais cabíveis. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.

Como sempre orientamos, até para um melhor aproveitamento do tempo de prova, deve-se retirar do problema todas as informações que realmente nos interessam para a formulação da peça exigida.

ESQUELETO DA PEÇA PEDIDA

1 - CLIENTE: Quanto a isso não há dificuldade, pois o problema deixou claro que sua atuação como advogado(a) deve ser na defesa de Astolfo.

2 - CRIME/PENA: Quanto a esse dado também não há dúvida, haja vista que foi fornecido pelo problema. Lei Nº11.343/06.

Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

3 - AÇÃO PENAL: Por se tratar de crime de tráfico de drogas onde a vítima é a sociedade, a ação penal é pública incondicionada.

4 - RITO PROCESSUAL/PROCEDIMENTO: Esse é um ponto que deve ser observado com cuidado, haja vista que por ter a lei 11.343/06 disciplinado um procedimento especial para os seus crimes, qualquer eventual inobservância poderá ensejar tese de nulidade. Analisando o problema não se verificou nenhuma irregularidade.

5 - MOMENTO PROCESSUAL: Esse ponto é importante para identificação da peça processual.

O problema explica que foi realizada audiência de instrução e julgamento, onde todas as provas foram produzidas.

Depois de mencionar a realização da audiência o problema não disse mais nada sobre: sentença, condenação, absolvição. Disse apenas que o MP pugnou pela condenação nos exatos termos da denúncia.

Em que pese o artigo 57 da referida lei não fazer previsão dos memoriais descritivos, nada obsta na prática, a aplicação subsidiária do art. 403 do CPP, que no parágrafo terceiro dispõe que:

§ 3º O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença.

Como o problema disse que o MP já se manifestou, só resta à defesa fazer o mesmo.

6 - PEÇA: Conforme vimos no momento processual, a peça deve ser os memoriais descritivos com base no artigo 403, § 3º do CPP. E isso no prazo de 5 dias

7 - COMPETÊNCIA: Muito embora o problema tenha dito que o “Astolfo foi denunciado perante o juízo competente”, mas sem indicar a vara criminal, também foi dito que tudo ocorrera na cidade de Goiânia Estado de Goiás.

O endereçamento da peça deveria ser o seguinte:

Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(íza) de direito da ...ª Vara Criminal de Goiânia – Estado de Goiás

8.     TESES:

Chegamos então no momento crucial na formação da estrutura que são as TESES JURÍDICAS.

A FGV mais uma vez não cobrou nenhuma tese preliminar, apenas de mérito.

As teses que deveriam ser trabalhadas seriam essas e nesta ordem:

1ª TESE

ABSOLVIÇÃO DE ASTOLFO – essa tese se justifica na corrente majoritária que diz que o crime é o fato típico, antijurídico e culpável. Isso porque no problema ficou claro que a personagem Astolfo nunca teve o a intenção clara e desimpedida de praticar o crime de tráfico, na verdade ela teria sido moralmente coagida a levar a droga, posto que do contrário seria expulsa da sua comunidade.

Tal situação dentro da teoria tripartite do crime evidencia-se pela exclusão da culpabilidade em decorrência da coação moral irresistível sofrida pela vítima.

Desse modo a tese deveria apresentar toda essa situação deixando claro que a personagem não teve outra saída senão fazer o que lhe foi imposto. Como consequência dessa alegação, novamente se trabalhando com a teoria tripartite, ou seja, se faltar um dos elementos estruturantes o crime deixará de existir, o pedido nesse caso deve ser a absolvição do acusado pela exclusão de culpabilidade na exata medida do artigo 22 do Código penal, que deixa claro que no caso de coação moral irresistível, apenas o autor da coação é quem deverá ser punido.

Coação irresistível e obediência hierárquica  

Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

Sendo assim a absolvição deveria ser requerida com base no artigo 386, inciso VI do CPP.

Art. 386.  O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1^o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; 

2ª TESE

Contudo, trabalhando com a pior das hipóteses, prevendo o não reconhecimento da tese anterior, caso fosse condenado, se deveria trabalhar idealizando no caso a dosimetria ideal.

Em que pese ter sido informado que a personagem já teria sido indiciada (Disse que nunca respondeu a nenhum outro processo, apesar já ter sido indiciado nos autos de um inquérito policial pela suposta prática de um crime de falsificação de documento particular.). O problema em momento nenhuma disse que ela já teria sido condenada ou mesmo processada, razão pela qual, analisando as circunstância judiciais previstas no artigo 59 do CP, é fácil a conclusão de que a pena base não deveria se afastar do mínimo legalmente previsto, ou seja, 5 anos.

Na segunda fase da dosimetria, analisando agora as circunstâncias legais de agravamento e de atenuação de pena, nota-se não haver no caso nenhuma situação que possa agravar a pena provisória que ainda esta no mínimo.

Vale ressaltar por outro lado que estando a pena no mínimo legal, ainda que haja circunstâncias atenuantes elas serão irrelevantes no caso tendo em vista que as mesmas não levam a pena intermediária ou provisória para abaixo do mínimo. Contudo, apenas para que o examinador ficasse satisfeito com a demonstração do seu conhecimento, valeria aqui mencionar a atenuante da coação resistível, bem como da confissão, previstas respectivamente no artigo 65, inciso III, alíneas “c” e “d” do CP.

Tendo a pena provisória permanecido no mínimo, agora estando na terceira fase da dosimetria, ao se estabelecer a pena definitiva dever-se-ia requerer o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo quarto do artigo 33 da Lei 11.343/06, que prevê:

§ 4^o  Nos delitos definidos no caput e no § 1^o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

A idealização dessa tese servirá para deixar a pena abaixo dos 4 anos.

3ª TESE

Como consequência da tese anteriormente alegada, se deveria requerer a fixação do regime inicial aberto para cumprimento da pena privativa de liberdade, haja vista que não mais existe a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado anteriormente previsto na lei de crimes hediondos (lei nº 8.072/90). Tal fato já foi declarado inconstitucional pelo Supremo.

4ª TESE

Ainda na linha sequencial das teses subsidiárias de mérito, considerando que a pena estará abaixo dos 4 anos de reclusão, se deveria pleitear ainda a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, posto que assim como ocorreu com a obrigatoriedade do regime inicial fechado no caso dos crimes hediondos (lei nº 8.072/90)  e equiparados, a proibição à tal substituição também fora declarada inconstitucional.

9.      PEDIDOS

Quanto aos pedidos, eles deveriam ser feitos na mesma ordem trabalhada no corpo da petição:

1º - ABSOLVIÇÃO – Em razão da exclusão da culpabilidade pela coação moral irresistível- Artigo 386, inciso VI do CPP;

2º - Seja seguida a dosimetria apresentada, para estabelecer a pena base no mínimo legal, sendo reconhecidas as atenuantes, bem como a causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da lei 11.343/06;

3º - Fixação do regime inicial aberto, conforme artigo 33, §2º, alínea “c” do CP;

4º; - A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

10. DATA DO PROTOCOLO

Muito importante não se esquecer de colocar a data correta na petição. Para isso é preciso saber o prazo correto da peça cobrada.

Lembrando novamente da petição: memoriais descritivos, basta verificar o fundamento da mesma:

Artigo 403...

§ 3º O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença.

Feito isso, já se sabe que o prazo é de 5 dias.

Considerando que a intimação ocorreu em: em 06 de março de 2015, uma sexta-feira. Considerando ainda que a contagem do prazo processual não considera o primeiro dia e inclui o último:

Art. 798.  Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado.

§ 1º Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento.

O dia para o protocolo será 13 de março de 2015(sexta-feira).

Questões

1ª QUESTÃO

Fausto, ao completar 18 anos de idade, mesmo sem ser habilitado legalmente, resolveu sair com o carro do seu genitor sem o conhecimento do mesmo. No cruzamento de uma avenida de intenso movimento, não tendo atentado para a sinalização existente, veio a atropelar Lídia e suas 05 filhas adolescentes, que estavam na calçada, causando-lhes diversas lesões que acarretaram a morte das seis.  Denunciado pela prática de seis crimes do Art. 302, § 1º, incisos I e II, da Lei nº 9503/97, foi condenado nos termos do pedido inicial, ficando a pena final acomodada em 04 anos e 06 meses de detenção em regime semiaberto, além de ficar impedido de obter habilitação para dirigir veículo pelo prazo de 02 anos. A pena privativa de liberdade não foi substituída por restritivas de direitos sob o fundamento exclusivo de que o seu quantum ultrapassava o limite de 04 anos. No momento da sentença, unicamente com o fundamento de que o acusado, devidamente intimado, deixou de comparecer espontaneamente a última audiência designada, que seria exclusivamente para o seu interrogatório, o juiz decretou a prisão cautelar e não permitiu o apelo em liberdade, por força da revelia.  Apesar de Fausto estar sendo assistido pela Defensoria Pública, seu genitor o procura, para que você, na condição de advogado(a), preste assistência jurídica.  

Diante da situação narrada, como advogado(a), responda aos seguintes questionamentos formulados pela família de Fausto: 

A) Mantida a pena aplicada, é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos? Justifique. (Valor: 0,65)

B) Em caso de sua contratação para atuar no processo, o que poderá ser alegado para combater, especificamente, o fundamento da decisão que decretou a prisão cautelar? (Valor: 0,60) 

REPOSTAS:

A) Por se tratar de crime culposo, não há, seguindo os requisitos de substituição previstos no artigo 44 do CP, em especial o primeiro visto no inciso I, a obrigatoriedade da pena ser igual ou inferior a quatro anos, na verdade, conforme se observa pela descrição da norma sendo o crime culposo não importa o quantum de pena que foi aplicado.

B) Considerando que o acusado esteve solto durante o processo, e considerando ainda a natureza híbrida que possui hoje o interrogatório, que tanto é meio de prova como também meio de defesa, mas especificamente a autodefesa, não existe razão em se decretar a prisão do acusado simplesmente porque não ter comparecido na audiência. O raciocínio que se faz aqui esta pautando no princípio do nemo tenetur se detegere que estabelece que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Se cabe ao acusado escolher se responderá ou não as perguntas formuladas, esse direito deve se estendido para os casos onde ele opta por não ir a audiência. Ressaltando ainda que a ausência na audiência não constitui nenhum dos motivos ensejadores da prisão vistos no artigo 312 do CPP.

2ª QUESTÃO

Lúcio, com residência fixa e proprietário de uma oficina de carros, adquiriu de seu vizinho, pela quantia de R$1.000,00 (mil reais) um aparelho celular, que sabia ser produto de crime pretérito, passando a usá-lo como próprio. Tomando conhecimento dos fatos, um inimigo de Lúcio comunicou o ocorrido ao Ministério Público, que requisitou a instauração de inquérito policial. A autoridade policial instaurou o procedimento, indiciou Lúcio pela prática do crime de receptação qualificada (Art. 180, § 1º, do Código Penal), já que desenvolvia atividade comercial, e, de imediato, representou pela prisão temporária de Lúcio, existindo parecer favorável do Ministério Público. A família de Lúcio o procura para esclarecimentos.  

Na condição de advogado de Lúcio, esclareça os itens a seguir. 

A) No caso concreto, a autoridade policial poderia ter representado pela prisão temporária de Lúcio? (Valor: 0,60)

B) Confirmados os fatos acima narrados, o crime praticado por Lúcio efetivamente foi de receptação qualificada (Art. 180, § 1º, do CP)? Em caso positivo, justifique. Em caso negativo, indique qual seria o delito praticado e justifique. (Valor: 0,65)

RESPOSTAS:

A) No caso a representação do delegado foi equivocada, visto que por requerer a medida cautelar da prisão temporária, deveria ter se atentado para os requisitos dessa modalidade de prisão. Diferentemente da prisão preventiva que esta prevista no CPP, a prisão temporária encontra-se prevista na Lei nº 7.960/89, que dentre outra especificações, diz de forma taxativa contra quais possíveis crimes é que ela será admitida. Independentemente dos demais requisitos, pelo simples fato de não haver previsão do crime de receptação isso por si só já torna a medida impossível.

B) O crime em questão não seria o de receptação qualificada, mas sim na sua forma simples. O fato do mesmo ser comerciante isso por si só não pode ser usado para preencher a elementar típica da qualificadora que diz: “no exercício de atividade comercial”. O correto no caso é desclassificar o crime para a forma simples que possui pena de um a quatro anos, posto que o produto do crime não fora comprado para ser usado no comercio, analisado o dolo, o mesmo nunca teve essa intenção.

3ª QUESTÃO

Andy, jovem de 25 anos, possui uma condenação definitiva pela prática de contravenção penal. Em momento posterior, resolve praticar um crime de estelionato e, para tanto, decide que irá até o portão da residência de Josefa e, aí, solicitará a entrega de um computador, afirmando que tal requerimento era fruto de um pedido do próprio filho de Josefa, pois tinha conhecimento que este trabalhava no setor de informática de determinada sociedade.  Ao chegar ao portão da casa, afirma para Josefa que fora à sua residência buscar o computador da casa a pedido do filho dela, com quem trabalhava. Josefa pede para o marido entregar o computador a Andy, que ficara aguardando no portão. Quando o marido de Josefa aparece com o aparelho, Andy se surpreende, pois ele lembrava seu falecido pai. Em razão disso, apesar de já ter empregado a fraude, vai embora sem levar o bem.  O Ministério Público ofereceu denúncia pela prática de tentativa de estelionato, sendo Andy condenado nos termos da denúncia.  Como advogado de Andy, com base apenas nas informações narradas, responda aos itens a seguir. 

A) Qual tese jurídica de direito material deve ser alegada, em sede de recurso de apelação, para evitar a punição de Andy? Justifique. (Valor: 0,65)

B) Há vedação legal expressa à concessão do benefício da suspensão condicional do processo a Andy? Justifique. (Valor: 0,60) 

RESPOSTAS

A) Considerando que o agente desistiu de praticar o crime em questão, a tese a ser ventilada em favor do mesmo é a desistência voluntária prevista no artigo 15 do CP. Como consequência, se deve requerer a absolvição do mesmo.

B) Por se tratar de crime que possui pena mínima de um ano, é perfeitamente possível a aplicação do disposto no artigo 89 da lei nº9.099/95, que trata especificamente da suspensão condicional do processo.
OBS: O que poderia gerar dúvida nessa questão seria a informação sobre a condenação definitiva pela prática de contravenção penal. Entretanto, bastava o candidato se ater que a lei 9.099/95, faz referência apenas à situação de condenação anterior pela prática de crime, de modo que isso por si só não pode obstar a concessão do referido benefício.

4ª QUESTÃO

Joana trabalha em uma padaria na cidade de Curitiba. Em um domingo pela manhã, Patrícia, freguesa da padaria, acreditando não estar sendo bem atendida por Joana, após com ela discutir, a chama de “macaca” em razão da cor de sua pele. Inconformados com o ocorrido, outros fregueses acionam policiais que efetuam a prisão em flagrante de Patrícia por crime de racismo (Lei nº 7.716/89 – Lei do Preconceito Racial), apesar de Joana dizer que não queria que fosse tomada qualquer providência em desfavor da pessoa detida. A autoridade policial lavra o flagrante respectivo, independente da vontade da ofendida, asseverando que os crimes da Lei nº 7.716/89 são de ação penal pública incondicionada. O Ministério Público opina pela liberdade de Patrícia porque ainda existiam diligências a serem cumpridas em sede policial.  Patrícia, sete meses após o ocorrido, procura seu advogado para obter esclarecimentos, informando que a vítima foi ouvida em sede policial e confirmou o ocorrido, bem como o desinteresse em ver a autora dos fatos responsabilizada criminalmente. 

Na condição de advogado de Patrícia, esclareça: 

A) Agiu corretamente a autoridade policial ao indiciar Patrícia pela prática do crime de racismo? Justifique. (Valor: 0,65)

B) Existe algum argumento defensivo para garantir, de imediato, o arquivamento do inquérito policial? Justifique. (Valor: 0,60) 

RESPOSTAS

A) Importante registrar que o problema havido entre as personagens foi de cunho pessoal e não racial. O problema surgiu após um desentendimento entre elas de modo que é por deveras exagerado se imputar a prática de um crime de racismo, quando se sabe que este configura-se quando toda uma raça é vítima de um determinado ato. Nesse passo não se pode dizer que o dolo, ou seja, a intenção da personagem foi de ofender toda a raça negra, não. Restou claro que a intenção da mesma foi ofender especificamente Joana e para isso usou a cor da pele de forma pejorativa. O razoável no caso seria imputar à personagem Patrícia o crime de injuria racial, conforme artigo 140, § 3^o do CP.

B) Como consequência da desclassificação de crime de racismo para a injuria racial, há sim fato que obstará o seguimento da ação penal. O crime de racismo imputado, como se sabe é processado mediante ação penal pública incondicionada, pois bem, desclassificando para a injuria racial, e por ser este crime de ação penal pública condicionada a representação do ofendido, conforme artigo 145, parágrafo único do CP, não poderá mais o MP substituir a vontade da personagem Joana e como esta até o momento não representou, deverá a investigação ser encerrada.