Correção das Questões de Penal e Processo Penal da OAB - XVII Exame

Correção das Questões de Penal e Processo Penal da 1ª Fase da

OAB – XVII Exame Unificado FGV

QUESTÃO 59

Reconhecida a prática de um injusto culpável, o juiz realiza o processo de individualização da pena, de acordo com o Art. 68 do Código Penal. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, assinale a afirmativa correta.

A) A condenação com trânsito em julgado por crime praticado em data posterior ao delito pelo qual o agente está sendo julgado pode funcionar como maus antecedentes.

ALTERNATIVA INCORRETA – Por ter sido praticado depois do crime pelo qual o agente esta sendo processado, ainda que haja condenação definitiva imutável, esta não poderá servir como reincidência nem de maus antecedentes.

B) Não se mostra possível a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea.

ALTERNATIVA INCORRETA – Ambas são analisadas na segunda fase da dosimetria, logo é possível que haja uma compensação entre elas. Ressaltando é claro que no caso de concurso não se deve esquecer das circunstâncias preponderantes do artigo 67 do CP.

C) Nada impede que a pena intermediária, na segunda fase do critério trifásico, fique acomodada abaixo do mínimo legal.

ALTERNATIVA INCORRETA – Como característica da segunda fase da dosimetria, as circunstâncias legais não pode levar a pena para além do máximo nem tampouco para abaixo do mínimo.

D) O aumento da pena na terceira fase no roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, sendo insuficiente a simples menção ao número de majorantes.

ALTERNATIVA CORRETA – O problema já indicava que a resposta deveria estar de acordo com a jurisprudência do STJ. Logo, já poderia imaginar a cobrança de súmulas. No caso especifico a alternativa reflete o conteúdo da súmula 443 do STJ que diz:

“O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.”

QUESTÃO 60

Marcus foi definitivamente condenado pela prática de um crime de roubo simples à pena privativa de liberdade de quatro anos de reclusão e multa de dez dias. Apesar de reincidente, em razão de condenação definitiva pretérita pelo delito de furto, Marcus confessou a prática do delito, razão pela qual sua pena foi fixada no mínimo legal. Após cumprimento de determinado período de sanção penal, pretende o apenado obter o benefício do livramento condicional. Considerando o crime praticado e a hipótese narrada, é correto afirmar que:

A) Marcus não faz jus ao livramento condicional, pois condenado por crime doloso praticado com violência ou grave ameaça à pessoa.

ALTERNATIVA INCORRETA – Mesmo tendo sido condenado por um crime doloso praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, Marcus terá direito ao livramento condicional, desde que sejam observadas as regras do parágrafo único do artigo 83 do CP.

B) O livramento condicional pode ser concedido pelo juiz da condenação logo quando proferida sentença condenatória.

ALTERNATIVA INCORRETA – A concessão do livramento condicional demanda a análise de muitos outros requisitos que fogem ao juiz do processo de conhecimento. São questões que não se resumem a tempo de cumprimento de pena e que devem restar claras na guia de execução do reeducando, para que só depois esse benefício seja conferido.

C) Não é cabível livramento condicional para Marcus, tendo em vista que é condenado reincidente em crime doloso.

ALTERNATIVA INCORRETA – O fato de ser reincidente em crime doloso não é impeditivo de livramento. Todavia, segundo inciso II do artigo 83 do CP, deverá cumprir mais da metade da pena.

D) Ainda que praticada falta grave, Marcus não terá o seu prazo de contagem para concessão do livramento condicional interrompido.

ALTERNATIVA CORRETA – Súmula 441: A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional.

QUESTÃO 61

Paulo pretende adquirir um automóvel por meio de sistema de financiamento junto a uma instituição bancária. Para tanto, dirige-se ao estabelecimento comercial para verificar as condições de financiamento e é informado que, quanto maior a renda bruta familiar, maior a dilação do prazo para pagamento e menores os juros. Decide, então, fazer falsa declaração de parentesco ao preencher a ficha cadastral, a fim de aumentar a renda familiar informada, vindo, assim, a obter o financiamento nas condições pretendidas.

Considerando a situação narrada e os crimes contra a fé pública, é correto afirmar que Paulo cometeu o delito de:

A) falsificação material de documento público.

ALTERNATIVA INCORRETA – A personagem não falsificou nenhum documento público, pelo contrário, apenas informou algo que não refletia a verdade.

B) falsidade ideológica.

ALTERNATIVA CORRETA – A conduta narrada no problema se amolda perfeitamente ao tipo penal do artigo 299 do CP, que traz a figura da falsidade ideológica.

Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:

C) falsificação material de documento particular.

ALTERNATIVA INCORRETA – Não houve falsificação de documento.

D) falsa identidade.

ALTERNATIVA INCORRETA.

QUESTÃO 62

Marcondes, necessitando de dinheiro para comparecer a uma festa no bairro em que residia, decide subtrair R$ 1.000,00 do caixa do açougue de propriedade de seu pai. Para isso, aproveita-se da ausência de seu genitor, que, naquele dia, comemorava seu aniversário de 63 anos, para arrombar a porta do estabelecimento e subtrair a quantia em espécie necessária.

Analisando a situação fática, é correto afirmar que:

A) Marcondes não será condenado pela prática de crime, pois é isento de pena, em razão da escusa absolutória.

ALTERNATIVA INCORRETA - O “X” da questão estava na idade do pai, pois o fato do mesmo ser maior de 60 anos de idade afasta a aplicação, conforme artigo 183, inciso III do CP, da escusa absolutória prevista no artigo 181, II do CP.

B) Marcondes deverá responder pelo crime de furto de coisa comum, por ser herdeiro de seu pai.

ALTERNATIVA INCORRETA – O crime pelo qual a personagem deverá responder não esta condicionada à sua condição de herdeiro.

C) Marcondes deverá responder pelo crime de furto qualificado.

ALTERNATIVA CORRETA – Muito embora possamos entender como sendo certo exagero da norma, pois uma vez que não haverá escusa absolutória, pelo menos se poderia afastar as qualificadoras. No entanto, no presente caso, o que se observa é a imputação do crime de furto, artigo 155 do CP, acrescentando ainda a qualificadora do abuso de confiança previsto no §4º do mesmo artigo.

D) Marcondes deverá responder pelos crimes de dano e furto simples em concurso formal.

ALTERNATIVA INCORRETA – Não há que se falar em concurso de crimes, uma vez que o dano financeiro já é reflexo do próprio furto, portanto, fica absorvido por este.

QUESTÃO 63

Durante um assalto a uma instituição bancária, Antônio e Francisco, gerentes do estabelecimento, são feitos reféns. Tendo ciência da condição deles de gerentes e da necessidade de que suas digitais fossem inseridas em determinado sistema para abertura do cofre, os criminosos colocam, à força, o dedo de Antônio no local necessário, abrindo, com isso, o cofre e subtraindo determinada quantia em dinheiro. Além disso, sob a ameaça de morte da esposa de Francisco, exigem que este saia do banco, levando a sacola de dinheiro juntamente com eles, enquanto apontam uma arma de fogo para os policiais que tentavam efetuar a prisão dos agentes. Analisando as condutas de Antônio e Francisco, com base no conceito tripartido de crime, é correto afirmar que:

A) Antônio não responderá pelo crime por ausência de tipicidade, enquanto Francisco não responderá por ausência de ilicitude em sua conduta.

ALTERNATIVA INCORRETA – Importante individualizar as condutas. Antônio teve seu dedo colocado a força no leitor, portanto, não teve conduta, enquanto que Francisco agiu voluntariamente para salvar sua esposa que estava sendo ameaçada. Antônio deverá ser absolvido considerando que o fato não é típico pela ausência de conduta, e Francisco deverá ser beneficiado pela excludente de culpabilidade vista pela coação moral irresistível.

B) Antônio não responderá pelo crime por ausência de ilicitude, enquanto Francisco não responderá por ausência de culpabilidade em sua conduta.

ALTERNATIVA INCORRETA – No que tange a Francisco, como dito anteriormente, esta correto. Já em relação a Antônio esta incorreto, pois a ilicitude é o segundo elemento da teoria tripartite. A ausência de conduta esta no primeiro requisito (fato típico).

C) Antônio não responderá pelo crime por ausência de tipicidade, enquanto Francisco não responderá por ausência de culpabilidade em sua conduta.

ALTERNATIVA CORRETA.

D) Ambos não responderão pelo crime por ausência de culpabilidade em suas condutas.

ALTERNATIVA INCORRETA.

QUESTÃO 64

Cristiane, revoltada com a traição de seu marido, Pedro, decide matá-lo. Para tanto, resolve esperar que ele adormeça para, durante a madrugada, acabar com sua vida. Por volta das 22h, Pedro deita para ver futebol na sala da residência do casal. Quando chega à sala, Cristiane percebe que Pedro estava deitado sem se mexer no sofá. Acreditando estar dormindo, desfere 10 facadas em seu peito. Nervosa e arrependida, liga para o hospital e, com a chegada dos médicos, é informada que o marido faleceu. O laudo de exame cadavérico, porém, constatou que Pedro havia falecido momentos antes das facadas em razão de um infarto fulminante. Cristiane, então, foi denunciada por tentativa de homicídio. Você, advogado(a) de Cristiane, deverá alegar em seu favor a ocorrência de:

A) crime impossível por absoluta impropriedade do objeto.

ALTERNATIVA CORRETA – Clássica questão de crime impossível. Não se pode matar ou mesmo tentar matar o que já esta morto.

B) desistência voluntária.

ALTERNATIVA INCORRETA – Não se verificou no caso a ocorrência da desistência voluntária.

C) arrependimento eficaz.

ALTERNATIVA INCORRETA – Até se admitiria no caso a invocação do arrependimento eficaz, caso a vítima não estivesse morta antes dos golpes e nem morresse em virtude das facadas, pois para ser eficaz, a ligação para o hospital deveria ter sido causa preponderante para impedir a morte.

D) crime impossível por ineficácia do meio.

ALTERNATIVA INCORRETA – O meio empregado era sim eficaz de produzir o resultado morte, mas no caso o que ocorreu foi a impropriedade do objeto, ou seja, o alvo já estava morto.

QUESTÃO 65

No dia 01/04/2014, Natália recebeu cinco facadas em seu abdômen, golpes estes que foram a causa eficiente de sua morte. Para investigar a autoria do delito, foi instaurado inquérito policial e foram realizadas diversas diligências, dentre as quais se destacam a oitiva dos familiares e amigos da vítima e exame pericial no local. Mesmo após todas essas medidas, não foi possível obter indícios suficientes de autoria, razão pela qual o inquérito policial foi arquivado pela autoridade judiciária por falta de justa causa, em 06/10/2014, após manifestação nesse sentido da autoridade policial e do Ministério Público. Ocorre que, em 05/01/2015, a mãe de Natália encontrou, entre os bens da filha que ainda guardava, uma carta escrita por Bruno, ex-namorado de Natália, em 30/03/2014, em que ele afirmava que ela teria 24 horas para retomar o relacionamento amoroso ou deveria arcar com as consequências. A referida carta foi encaminhada para a autoridade policial. Nesse caso:

A) nada poderá ser feito, pois o arquivamento do inquérito policial fez coisa julgada material.

ALTERNATIVA INCORRETA – O arquivamento do inquérito policial não faz coisa julgada. No caso, como não houve prescrição, as investigações poderão ser retomadas tão logo surja uma nova prova.

B) a carta escrita por Bruno pode ser considerada prova nova e justificar o desarquivamento do inquérito pela autoridade competente.

ALTERNATIVA CORRETA – Perfeita!

C) nada poderá ser feito, pois a carta escrita antes do arquivamento não pode ser considerada prova nova.

ALTERNATIVA INCORRETA – A carta realmente foi escrita antes, mas descoberta apenas depois, por isso, poderá sim servir como nova prova.

D) pela falta de justa causa, o arquivamento poderia ter sido determinado diretamente pela autoridade policial, independentemente de manifestação do Ministério Público ou do juiz.

ALTERNATIVA INCORRETA – É apenas o juiz quem determina o arquivamento do inquérito. Delegado e promotor de justiça podem no máximo sugerir e requerer o arquivamento.

QUESTÃO 66

Após regular instrução processual, Flávio foi condenado pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes a uma pena privativa de liberdade de cinco anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 500 dias-multa. Intimado da sentença, sem assistência da defesa técnica, Flávio renunciou ao direito de recorrer, pois havia confessado a prática delitiva. Rafael, advogado de Flávio, porém, interpôs recurso de apelação dentro do prazo legal, buscando a mudança do regime de pena. Neste caso, é correto dizer que o recurso apresentado por Rafael

A) não poderá ser conhecido, pois houve renúncia por parte de Flávio, mas nada impede que o Tribunal, de ofício, melhore a situação do acusado.

ALTERNATIVA INCORRETA – O recurso deverá sim ser conhecido.

B) deverá ser conhecido, pois não é admissível a renúncia ao direito de recorrer, no âmbito do processo penal.

ALTERNATIVA INCORRETA – Dentre a teoria geral dos recursos vigora o princípio da voluntariedade, significa dizer que, salvo exceção dos recursos de oficio, ninguém é obrigado a recorrer, isto é na verdade um ato de liberalidade processual.

C) não poderá ser conhecido, pois a renúncia expressa de Flávio não pode ser retratada, não podendo o Tribunal, de ofício, alterar a decisão do magistrado.

ALTERNATIVA INCORRETA – A renúncia não poderá ser considerada, uma vez que a personagem não possuía conhecimento técnico para entender sua situação processual, por isso não poderá ser considerada.

D) deverá ser conhecido, pois a renúncia foi manifestada sem assistência do defensor.

ALTERNATIVA CORRETA – O fato de não estar acompanhado por um defensor torna sem efeito qualquer manifestação no sentido de renunciar ao seu direito de recorrer.

QUESTÃO 67

Durante 35 anos, Ricardo exerceu a função de juiz de direito junto ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Contudo, no ano de 2012, decidiu se aposentar e passou a morar em Florianópolis, Santa Catarina. No dia 22/01/2015, travou uma discussão com seu vizinho e acabou por ser autor de um crime de lesão corporal seguida de morte, consumado na cidade em que reside. Oferecida a denúncia, de acordo com a jurisprudência majoritária dos Tribunais Superiores, será competente para julgar Ricardo

A) o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.

ALTERNATIVA INCORRETA – Primeiro o foro não será o de Minas, pois o crime não foi praticado lá. Segundo, a personagem é juiz aposentado, portanto, não possui mais foro por prerrogativa de função.

B) uma das Varas Criminais de Florianópolis.

ALTERNATIVA CORRETA – Considerando que o crime foi praticado nessa cidade e que a personagem esta aposentada, deverá responder em uma das varas criminais.

C) o Tribunal de Justiça de Santa Catarina.

ALTERNATIVA INCORRETA.

D) o Tribunal do Júri de Florianópolis.

ALTERNATIVA INCORRETA – Embora o resultado tenha sido a morte da vítima, não há que se falar em júri uma vez que o crime não foi doloso contra a vida, mas sim contra a integridade física da vítima.

QUESTÃO 68

Carlos foi indiciado pela prática de um crime de lesão corporal grave, que teria como vítima Jorge. Após o prazo de 30 dias, a autoridade policial elaborou relatório conclusivo e encaminhou o procedimento para o Ministério Público. O promotor com atribuição concluiu que não existiam indícios de autoria e materialidade, razão pela qual requereu o arquivamento. Inconformado com a manifestação, Jorge contratou advogado e propôs ação penal privada subsidiária da pública. Nesse caso, é correto afirmar que:

A) caso a queixa seja recebida, o Ministério Público não poderá aditá-la ou interpor recurso no curso do processo.

ALTERNATIVA INCORRETA – No caso a queixa não deverá ser recebida. Todavia, em caso de ser recebida, isso não desfaz o fato da natureza do crime ainda ser pública, logo, poderia o MP fazer tudo que entenda necessário para assumir seu lugar de dono da ação penal pública.

B) caso a queixa seja recebida, havendo negligência do querelante, deverá ser reconhecida a perempção.

ALTERNATIVA INCORRETA - A queixa não deve ser recebida no caso. Mas no caso hipotético, o MP poderia aditá-la ou mesmo oferecer denúncia em substituição.

C) a queixa proposta deve ser rejeitada pelo magistrado, pois não houve inércia do Ministério Público.

ALTERNATIVA CORRETA – A ação penal privada subsidiária da pública só pode acontecer frente a inércia do poder público. O MP é o titular da ação penal pública, se ele entender que não é caso de se instaurar uma ação penal, esse entendimento não pode ser traduzido como inércia.

D) a queixa proposta deve ser rejeitada pelo magistrado, tendo em vista que o instituto da ação penal privada subsidiária da pública não foi recepcionado pela Constituição Federal.

ALTERNATIVA INCORRETA - Constituição fez expressa previsão no artigo 5º, inciso LIX:

LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;

QUESTÃO 69

Marcelo foi denunciado pela prática de um crime de furto. Entendendo que não haveria justa causa, antes mesmo de citar o acusado, o magistrado não recebeu a denúncia. Diante disso, o Ministério Público interpôs o recurso adequado. Analisando a hipótese, é correto afirmar que:

A) o recurso apresentado pelo Ministério Público foi de apelação.

ALTERNATIVA INCORRETA – Pelo princípio da taxatividade dos recursos deve-se obedecer a previsão legal e o cabimento de cada um dos recursos. Sendo assim, segundo inciso I do artigo 581 do CPP, o recurso correto é o Recurso em Sentido Estrito.

B) apesar de ainda não ter sido citado, Marcelo deve ser intimado para apresentar contrarrazões ao recurso, sob pena de nulidade.

ALTERNATIVA CORRETA - A citação é ato pelo qual o indivíduo toma ciência da existência de um processo penal e também é chamado para poder exercer seu direito de defesa. Ocorre que se a denúncia for rejeitada pelo juiz e dessa decisão houver recurso, o acusado deverá ter garantido o direito de contrarrazoar o recurso interposto para demonstrar sob seu ponto de vista que a decisão que rejeitou a denuncia estava correta.

C) mantida a decisão do magistrado pelo Tribunal, não poderá o Ministério Público oferecer nova denúncia pelo mesmo fato, ainda que surjam provas novas.

ALTERNATIVA INCORRETA – Havendo novas provas poderá sim ser oferecida nova denúncia, pois a decisão que a rejeita faz apenas coisa julgada formal, isto é, seu efeito é apenas naquele processo.

D) antes da rejeição da denúncia, deveria o magistrado ter citado o réu para apresentar resposta à acusação.

ALTERNATIVA INCORRETA – Salvo em alguns procedimentos especiais, a manifestação do acusado, ou então, a resposta à acusação só é apresentada após o recebimento da peça acusatória, e claro, também da citação.

Vídeo de Cristiano Araújo nas Redes Sociais configura crime de vilipêndi...

O professor Luiz Flávio Gomes Explica no vídeo a seguir a situação vista após a morte do cantor Cristiano Araújo, onde vários vídeos circularam na rede com cenas e imagens fortes do corpo.

Com todo o respeito, divirjo apenas quanto a configuração do concurso, pois embora não haja previsão legal do compartilhamento, tal conduta já esta implícita no artigo 29 do CP. Portanto, qualquer pessoa que tenha compartilhado tais imagens e vídeos é sim coautor do crime.

Não há necessidade de se ter no tipo penal uma previsão sobre a possibilidade de haver ou não concurso, posto que do contrário, seria preciso se fazer uma reformulação dos crimes previstos para que essa possibilidade fosse prevista. Muitos crimes previstos admitem perfeitamente a participação e coautoria, sem contudo, exigir para isso uma previsão.

O que nas redes sociais se vê como: "curtir" e "compartilhamento" são na verdade ferramentas para propagação de um delito que fora praticado pelo meio informatizado.

Questões Corrigidas e Comentadas da Prova de Penal - 2ª Fase. OAB – XVI Exame Unificado FGV

Questões Corrigidas e Comentadas da Prova de Penal - 2ª Fase.

OAB – XVI Exame Unificado FGV

2ª Fase (aplicada em 17/05/2015)

PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL

Gilberto, quando primário, apesar de portador de maus antecedentes, praticou um crime de roubo simples, pois, quando tinha 20 anos de idade, subtraiu de Renata, mediante grave ameaça, um aparelho celular. Apesar de o crime restar consumado, o telefone celular foi recuperado pela vítima. Os fatos foram praticados em 12 de dezembro de 2011. Por tal conduta, foi Gilberto denunciado e condenado como incurso nas sanções penais do Art. 157, caput, do Código Penal a uma pena privativa de liberdade de 04 anos e 06 meses de reclusão em regime inicial fechado e 12 dias multa, tendo a sentença transitada em julgado para ambas as partes em 11 de setembro de 2013. Gilberto havia respondido ao processo em liberdade, mas, desde o dia 15 de setembro de 2013, vem cumprindo a sanção penal que lhe foi aplicada regularmente, inclusive obtendo progressão de regime. Nunca foi punido pela prática de falta grave e preenchia os requisitos subjetivos para obtenção dos benefícios da execução penal. No dia 25 de fevereiro de 2015, você, advogado(a) de Gilberto, formulou pedido de obtenção de livramento condicional junto ao Juízo da Vara de Execução Penal da comarca do Rio de Janeiro/RJ, órgão efetivamente competente. O pedido, contudo, foi indeferido, apesar de, em tese, os requisitos subjetivos estarem preenchidos, sob os seguintes argumentos: a) o crime de roubo é crime hediondo, não tendo sido cumpridos, até o momento do requerimento, 2/3 da pena privativa de liberdade; b) ainda que não fosse hediondo, não estariam preenchidos os requisitos objetivos para o benefício, tendo em vista que Gilberto, por ser portador de maus antecedentes, deveria cumprir metade da pena imposta para obtenção do livramento condicional; c) indispensabilidade da realização de exame criminológico, tendo em vista que os crimes de roubo, de maneira abstrata, são extremamente graves e causam severos prejuízos para a sociedade. Você, advogado(a) de Gilberto, foi intimado dessa decisão em 23 de março de 2015, uma segunda-feira.

Com base nas informações acima expostas e naquelas que podem ser inferidas do caso concreto, redija a peça cabível, excluída a possibilidade de habeas corpus, no último dia do prazo para sua interposição, sustentando

todas as teses jurídicas pertinentes

Prezados alunos, a seguir vamos estabelecer o esqueleto da petição pedida:

                                                                                                  

1 - CLIENTE: Quanto a isso não há dificuldade. O cliente nesse caso é Gilberto.

2 - CRIME/PENA: Aqui, muito mais importante do que a pena em abstrato do crime, é a pena efetivamente materializada na sentença penal condenatória e as datas informadas do seu início de execução.

Segundo se apura, a personagem foi condenada a uma pena de 4 anos e 6meses pelo crime de roubo simples.

3 - AÇÃO PENAL: Sabemos que o crime de roubo é de ação penal pública incondicionada. Entretanto, essa informação não será relevante para a resolução da questão, haja vista que o caso já se encontra na fase de execução penal.

4 - RITO PROCESSUAL/PROCEDIMENTO: A situação do processo da personagem é que ele esta tramitando na fase de execução de pena. Logo, sujeito à Lei nº 7.210/84.

5 - MOMENTO PROCESSUAL: Essa informação: “tendo a sentença transitada em julgado para ambas as partes em 11 de setembro de 2013. Gilberto havia respondido ao processo em liberdade, mas, desde o dia 15 de setembro de 2013, vem cumprindo a sanção penal que lhe foi aplicada regularmente, inclusive obtendo progressão de regime. Nunca foi punido pela prática de falta grave e preenchia os requisitos subjetivos para obtenção dos benefícios da execução penal.” Deixa claro que o processo esta na fase de execução penal.

6 - PEÇA: Conforme vimos no momento processual, a fase atual é a executória. Logo, complementando essa informação com mais esse trecho da questão: “você, advogado(a) de Gilberto, formulou pedido de obtenção de livramento condicional junto ao Juízo da Vara de Execução Penal da comarca do Rio de Janeiro/RJ, órgão efetivamente competente. O pedido, contudo, foi indeferido,...” fica fácil a constatação de que a peça cobrada é o Agravo em Execução.

O fundamento é o artigo 197 da Lei nº7.201/84 (LEP)

Art. 197. Das decisões proferidas pelo Juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo.

Sobre esse recurso não há maiores dificuldades quanto a sua estrutura. Até porque, o procedimento a ser aplicado será o mesmo do Recurso em Sentido Estrito (RESE).

Sendo assim, deveria o aluno ter o cuidado de não esquecer do efeito regressivo/interativo ou diferido, que permite ao julgador voltar a atrás em sua decisão. Esse pedido deve ser feito na petição de interposição.

7 - COMPETÊNCIA: A competência para julgamento seria: “Juízo da Vara de Execução Penal da comarca do Rio de Janeiro/RJ”

Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(íza) de direito Da Vara de Execução Penal da Comarca do Rio de Janeiro/RJ

8.     TESES:

As teses deste caso saltam aos olhos sem dificuldade haja vista que o problema já as indicou quando informou o teor da decisão denegatória:

“(...) sob os seguintes argumentos: a) o crime de roubo é crime hediondo, não tendo sido cumpridos, até o momento do requerimento, 2/3 da pena privativa de liberdade; b) ainda que não fosse hediondo, não estariam preenchidos os requisitos objetivos para o benefício, tendo em vista que Gilberto, por ser portador de maus antecedentes, deveria cumprir metade da pena imposta para obtenção do livramento condicional; c) indispensabilidade da realização de exame criminológico, tendo em vista que os crimes de roubo, de maneira abstrata, são extremamente graves e causam severos prejuízos para a sociedade. (...)”

A primeira tese seria justamente o repúdio feito sobre  a manifestação do juiz que considerou o crime pelo qual a personagem foi condenada, como sendo crime hediondo e por isso considerou um quantum errado para o deferimento do livramento condicional.

Até porque, vale dizer que tanto o acusado preenchia os requisitos que já havia ele conseguido progredir como foi informado no próprio problema.

Outra tese, seria a aplicação do inciso I do artigo 83 do Código Penal, por força de uma interpretação in bonam partem. Como o referido artigo não tutela a situação do condenado, não reincidente e portador de antecedentes é uníssono o entendimento que deve-se aplicar o quantum de 1/3 do inciso I. Quantum este que já havia sido cumprido pela personagem.

Por fim, ainda no mérito, só restou a questão da exigibilidade do exame criminológico. A fundamentação deveria ser exatamente em sentido contrário, expondo o aluno que na verdade não há obrigação, como quis o juiz, de se fazer tal exame. Nesses casos basta uma declaração de conduta carcerária que o requisito já estará satisfeito. Como fundamentação poder-se-ia ainda colacionar a súmula 439 do STJ, que autoriza a realização desse exame, desde que por decisão fundamentada do juiz.

9.      PEDIDOS

Como toda a peça girava em torno do livramento condicional, o pedido central era justamente pela concessão do mesmo. Lembrando apenas, que por se tratar de recurso era obrigatória a conjugação do: “seja o presente recurso conhecido e provido por Vossas Excelências, para...”

No    que tange a questão do prazo, sobre isso não há dúvida, até porque como o agravo segue o mesmo rito do RESE o prazo também seria de 5 dias. Outrossim, dispensando a presunção, há inclusive a súmula 700 do STF que ratifica esse prazo.

Desse modo, considerando que a intimação ocorreu no dia 23 de março de 2015, o prazo final seria 28. Entretanto, o aluno deveria saber/lembrar que o dia 28 de março foi um sábado. Logo, prorrogando-se para o próximo dia útil a data correta era 30 de março de 2015.

Questões

QUESTÃO 1

Carlos foi condenado pelos crimes de tráfico de entorpecentes e posse de arma de fogo de uso permitido, em concurso material, sendo sua conduta tipificada da seguinte forma: Art. 33 da Lei nº 11.343/06 e Art. 12 da Lei nº 10.826/03, na forma do Art. 69 do Código Penal. A pena ficou estabelecida em 05 anos de reclusão em regime fechado para o crime de tráfico e 01 ano de detenção em regime semiaberto pelo crime de posse de arma de fogo. Apenas a defesa técnica apelou, requerendo a mudança do regime de pena aplicado para o crime do Art. 33 da Lei nº 11.343/06, tendo o feito transitado em julgado para a acusação. O recurso foi desprovido. Todavia, de ofício, sem reflexo no quantum, que permaneceu em 06 anos de pena privativa de liberdade, o Tribunal reclassificou o fato para o Art. 33 c/c o Art. 40, IV, da Lei nº 11343/06, afastando o crime autônomo da lei de armas e aplicando a causa de aumento respectiva. Considerando as informações narradas na hipótese, responda aos itens a seguir.

A) Poderia ser aplicado regime inicial de cumprimento da pena diverso do fechado para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, previsto no Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06? (Valor: 0,60)

B)Poderia o Tribunal de Justiça em sede de recurso da defesa realizar a reclassificação adotada? (Valor: 0,65)

RESPOSTAS:

A) Poderia sim ser fixado outro regime que não o fechado. Matéria já pacificada na jurisprudência. Com a declaração de inconstitucionalidade do artigo 2º da Lei nº8.072/90, não se tem mais dúvida sobre a possibilidade de mesmo em sede de crime hediondo o individuo receber outro regime que não seja o fechado.

O fundamento da própria declaração de inconstitucionalidade é que tal vedação viola o princípio da individualidade das penas. Ademais, a gravidade em abstrato de um delito não pode servir de forma genérica para fixação de regime prisional mais grave. Vide a súmula vinculante 26 e a súmula do 471 do STJ.

B) essa questão merece ser revista!

Primeiramente deve ser dito que a aplicação da ementatio libelli no segundo grau de jurisdição é perfeitamente possível, desde que se observe a condição de que em recurso da defesa a situação do recorrente não pode ser agravada (vedação da non reformatio in pejus).

No caso narrado no problema seria justamente isso que estaria ocorrendo. Com a desclassificação do crime de posse de arma de fogo para a configuração da causa de aumento de pena especificamente prevista na lei de drogas (11.343/06), a situação do recorrente estaria sendo agravada, não pelo quantum de pena que continuou o mesmo, mas em especial pelo tratamento que é dado aos crime hediondos, pois se antes ele deveria cumprir uma pena de  cinco anos por um crime hediondo, com a mudança ela passaria para seis. Lembrando é claro que as regras de progressão são diferentes.

Todavia, a meu ver há um erro na formulação desta questão, haja vista que o enunciado trabalha com os institutos do porte e posse de arma de fogo como se fossem sinônimas. Se o agente respondia pelo crime do artigo 12 do Estatuto do Desarmamento Lei nº10.826/03, era justamente pela posse:

Posse irregular de arma de fogo de uso permitido

Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:

Agora, quando falou da causa de aumento de pena, para qual ocorreria a desclassificação, é importante notar que a questão faz referência ao porte e não à posse como no artigo anterior:

Art. 40.  As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;

A simples posse não é capaz de induzir essa causa de aumento de pena, haja vista que conforme se observa no inciso IV, é necessário o efetivo emprego da arma de fogo no crime de tráfico. Efetivo emprego da arma de fogo é porte e não posse!

A questão trabalhou com posse e porte como se fossem sinônimas. Enfim, a desclassificação também não é possível no caso, haja vista que desclassificar uma posse para um porte é de longe muito pior, sem contar ainda o fato que por serem porte e posse crimes diferentes, estaríamos diante então de uma mutatio libelli no segundo grau, o que é proibido para que a primeira instância não seja suprimida.

QUESTÃO 2 

No dia 03/05/2008, Luan foi condenado à pena privativa de liberdade de 12 anos de reclusão pela prática dos crimes previstos nos artigos 213 e 214 do Código Penal, na forma do Art. 69 do mesmo diploma legal, pois, no dia 11/07/2007, por volta das 19h, constrangeu Carla, mediante grave ameaça, a com ele praticar conjunção carnal e ato libidinoso diverso. Ainda cumprindo pena em razão dessa sentença condenatória, Luan, conversando com outro preso, veio a saber que ele havia sido condenado por fatos extremamente semelhantes a uma pena de 07 anos de reclusão. Luan, então, pergunta o nome do advogado do colega de cela, que lhe fornece a informação.

Luan entra em contato pelo telefone indicado e pergunta se algo pode ser feito para reduzir sua pena, apesar de sua decisão ter transitado em julgado.

Diante dessa situação, responda aos itens a seguir.

A) Qual a tese de direito material que poderia ser suscitada pelo novo advogado em favor de Luan? (Valor: 0,65)

B) A pretensão deverá ser manejada perante qual órgão?

(Valor: 0,60)

RESPOSTAS:

A) O aluno tinha aqui que tomar um cuidado especial para não dizer abolitio criminis. O erro é comum, pois muitos ainda pensam que houve a abolição da figura criminalizada na antiga redação do artigo 214 do CP. Na verdade, o que houve com a reformulação promovida pela Lei nº 12.015/09, foi a junção dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor em um único artigo, qual seja, o 213. Logo, pelo princípio da continuidade delitiva, ambos os crimes continuam em vigor, mas agora tudo é lido como estupro.

No caso, o que se poderia requerer ao juízo das execuções penais seria a reavaliação da pena da personagem, haja vista que foi condenada pelo concurso material que como sonsequência impõe o somatório das penas. Ocorre que destarte a mudança nos artigos 213 e 214 do CP, agora o máximo que se pode cogitar seria um crime continuado, haja vista, que são efetivamente crimes da mesma espécie. Para essa espécie de concurso, a conseqüência é a exasperação, ou seja, pega-se uma pena e faz incidir sobre ela um aumento. Isso certamente seria melhor para a personagem e poderia facilmente ser aplicada, haja vista que, mesmo a lei sendo posterior ao fato e a própria condenação, ela deve retroagir por ser considerada benéfica.

B) Considerando que o processo já esta na fase da execução da pena, o pedido deve ser feito ao juízo das execuções penais. Sua competência resta clara na Lei nº7.201/84, que diz:

Art. 66. Compete ao Juiz da execução:

I - aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado;

E apenas ratificando o texto de lei, há ainda a súmula 611 do STF:

TRANSITADA EM JULGADO A SENTENÇA CONDENATÓRIA, COMPETE AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES A APLICAÇÃO DE LEI MAIS BENIGNA.

QUESTÃO 3 

Em uma discussão de futebol, Rubens e Enrico, em comunhão de ações e desígnios, chamaram Eduardo de “ladrão” e “estelionatário”, razão pela qual Eduardo formulou uma queixa crime em face de ambos. No curso da ação penal, porém, Rubens procurou Eduardo para pedir desculpas pelos seus atos, razão pela qual Eduardo expressamente concedeu perdão do ofendido em seu favor, sendo esse prontamente aceito e, consequentemente, extinta a punibilidade de Rubens. Eduardo, contudo, se recusou a conceder o perdão para Enrico, pois disse que não era a primeira vez que o querelado tinha esse tipo de atitude.

Considerando apenas as informações narradas, responda aos itens a seguir.

A) Qual o crime praticado, em tese, por Rubens e Enrico? (Valor: 0,60)

B) Que argumento poderá ser formulado pelo advogado de Enrico para evitar sua punição? (Valor: 0,65)

RESPOSTAS

A) Crime de injuria do artigo 140 do CP. Se o problema informasse que havia mais pessoas no local, se poderia inclusive cogitar também uma difamação, além é claro da causa de aumento de pena.

Essa pergunta pode ter “derrubado” muitos alunos porque pelos termos empregados, alguns poderiam ter dito calúnia. Ocorre que a calúnia consiste na imputação de um fato definido como crime e que o agente sabe que o ofendido é inocente.

No caso, os termos “ladrão” e “estelionatário” foram ditos de forma genérica, não houve uma falsa imputação acompanhando esses termos, houve apenas o emprego de tais adjetivos com a intenção clara de ofender a honra subjetiva da personagem.

B) Como se trata de crime que se processa mediante ação penal privada, havendo concurso de agentes vigora o princípio da indivisibilidade, isto é, entrou contra um tem que entrar contra todos, desistiu ou deu o perdão a um dos agressores ele também deve ser dado ao outro.

Isso é regra esculpida no artigo 51 do CPP, que diz:

Art. 51.  O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar.

Portanto, o fato em relação a Enrico também estará abarcado pelo perdão. Que a propósito é causa extintiva de punibilidade.

QUESTÃO 4 

Wesley, estudante, foi preso em flagrante no dia 03 de março de 2015 porque conduzia um veículo automotor que sabia ser produto de crime pretérito registrado em Delegacia da área em que residia. Na data dos fatos, Wesley tinha 20 anos, era primário, mas existia um processo criminal em curso em seu desfavor, pela suposta prática de um crime de furto qualificado. Diante dessa anotação em sua Folha de Antecedentes Criminais, a autoridade policial representou pela conversão da prisão em flagrante em preventiva, afirmando que existiria risco concreto para a ordem pública, pois o indiciado possuía outros envolvimentos com o aparato judicial. Você, como advogado(a) indicado por Wesley, é comunicado da ocorrência da prisão em flagrante, além de tomar  conhecimento da representação formulada pelo Delegado. Da mesma forma, o comunicado de prisão já foi encaminhado para o Ministério Público e para o magistrado, sendo todas as legalidades da prisão em flagrante observadas. Considerando as informações narradas, responda aos itens a seguir.

A) Qual a medida processual, diferente de habeas corpus, a ser adotada pela defesa técnica de Wesley? (Valor: 0,50)

B) A representação da autoridade policial foi elaborada de modo adequado? (Valor: 0,75)

RESPOSTAS

A) Primeiramente o aluno deveria ter identificado que trata-se do crime de receptação previsto no artigo 180 do CP, cuja pena máxima em abstrato é de 4 anos. Além disso, deveria ignorar a informação colocada no problema para confundir onde disse que a personagem responde a outro processo, mas que ainda esta em trâmite. Tudo isso porque, graças as mudanças introduzidas pela Lei nº 12.403/11, sendo o acusado primário, isto é, não reincidente e não tendo o crime pena máxima em abstrato maior de 4 anos, à ele não poderá se impor preventiva. Desse modo, deve-se fazer um pedido de liberdade provisória, para que desse modo a prisão em flagrante não chegue a ser convertida em preventiva.

B) Não, pois diante das mudanças promovidas pela Lei nº 12.403/11, se o agente é primário e o crime imputado não possui pena máxima superior a 4 anos, não se poderá impor prisão preventiva.

Isso se conclui por uma interpretação a contrário senso do artigo 313 do CPP, que dispõe:

Art. 313.  Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;