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“O Direito Penal tem cheiro, cor, raça, classe social; enfim, há um grupo de escolhidos, sobre os quais haverá a manifestação da força do Estado.” (Rogério Greco – Direito Penal do Equilíbrio)

quinta-feira, 25 de outubro de 2012

FIANÇA, SINÔNIMO DE LIBERDADE E GARANTIA DE INDENIZAÇÃO




Duzentos e setenta e quatro mil reais, esse foi o valor arbitrado de fiança para que o psiquiatra Paulo Roberto Pittol, possa aguardar seu julgamento em liberdade, vez que estava preso desde o último domingo (21/10/2012), quando na cidade de Vitória/ES, atropelou duas pessoas que caminhavam pela calçada. Tamanha gravidade do acidente, que não demorou até o caso repercutir na mídia nacional.

O que deve ser dito, não só sobre a fiança arbitrada, mas sobre o instituto de uma forma geral, é que além de garantir a preservação do status libertatis daquele que é presumidamente inocente, bem como fazer com que ele compareça aos atos processuais sob pena de ser quebrada fiança, não obstante a tudo isso, importa dizer que em virtude das inovações promovidas pela lei 12.403/11, a fiança ainda contribui para garantir a vítima ou sua família, uma indenização como forma de reparação pelo mal praticado.

No caso em questão, caso seja o médico Paulo Roberto Pittol, condenado pela prática dos crimes imputados, o valor da fiança que hoje esta garantido com o apartamento que foi dado por ele, servirá para indenizar as vítimas pelo mal praticado.

Isso apenas confirma a importante contribuição dada pela referida lei, que muito mais que simplesmente desafogar presídios, ela serve para otimizar o processo penal.

STF DEFINE PENA PELA CONDENAÇÃO DE MARCOS VALÉRIO




O Supremo Tribunal Federal resolveu na tarde de ontem, a pena que será aplicada ao réu Marcos Valério, um dos réus que foram condenados pelo esquema do mensalão. A pena aplicada, considerando que foram várias as condenações, atingiu os quarenta anos de reclusão, o que obrigatoriamente determinada que ele inicie o seu cumprimento no regime fechado.

A condenação refere-se aos seguintes crimes:

Formação de quadrilha - (2 anos e 11 meses);

Corrupção ativa - na câmara dos deputados - (4 anos e 1 mês);

Peculato  - na câmara dos deputados (4 anos e 8 meses);

Corrupção ativa - referentes aos contratos com Banco do Brasil (3 anos, 1 mês e 10 dias);

Peculato - referentes aos contratos com Banco do Brasil - (5 anos, 7 meses e 6 dias);

Lavagem de dinheiro - (6 anos, 2 meses e 20 dias);

Corrupção ativa - de parlamentares (7 anos e 8 meses);

Evasão de divisas - (5 anos e 10 meses).

Além da condenação nas penas privativas de liberdade, também foi aplicada pena de multa no valor de dois milhões e setecentos mil reais.

Em relação à condenação pelo crime de lavagem de dinheiro, como efeito da própria sentença penal condenatória, serão confiscados todos os bens comprovadamente adquiridos como provento do crime.

Outro ponto que não pode deixar de ser dito, é que embora tenha sido ele condenado a uma pena de quarenta anos de reclusão, o direito penal brasileiro só admite prisão ininterrupta por uma única condenação por no máximo 30 anos, conforme artigo 75 do CP. Ocorre que os benefícios vistos na faze executória, como por exemplo, progressão de regime, serão calculados com base na pena máxima aplicada na condenação.

Essa foi a primeira das dosimetrias esperadas para o caso “mensalão”.  Vamos aguardar as próximas!


domingo, 21 de outubro de 2012

PARLAMENTO DO URUGUAI AUTORIZA O ABORTO


Fabricio da Mata Corrêa


Recentemente o Uruguai se tornou o mais novo país da América latina a regular e autorizar a questão do aborto, descriminalizado a conduta da gestante que deseje fazê-lo até a décima segunda semana de gestação. O projeto já foi aprovado pelo parlamento e carece apenas de sanção presidencial, mas tudo indica que essa já é certa.
No entanto, existem alguns aspectos que são específicos do projeto uruguaio, como por exemplo, mulheres estrangeiras não poderão valer-se da vênia legislativa, e as nacionais que decidirem fazer o procedimento deverão receber acompanhamento por uma junta médica formada por especialistas.

A principal mudança que se nota com a aprovação do projeto, é que a vontade da gestante passará a ser considerada como suficiente para autorizar o procedimento, desde que o faça até a 12ª semana de gestação. Até então os casos de aborto considerados legais naquele país, eram os mesmos vistos no texto do artigo 128 do Código Penal brasileiro.

Com essa iniciativa o legislativo uruguaio tem se demonstrado muito mais corajoso do que o brasileiro, pois não tem recuado na tarefa analisar questões polemicas como o aborto, e ainda estando por vim casos igualmente controvertidos como o uso de drogas e o casamento de pessoas do mesmo sexo. Ao passo que no Brasil, o que temos visto é que o judiciário de forma atípica tem se virado para compensar toda essa omissão do legislativo, fazendo de decisões judiciais verdadeiros tampões para corrigir e até suprir as muitas falhas das leis. Talvez seja isso, reflexo do despreparo do nosso corpo legislativo.

Prova disso esta a questão do aborto dos fetos anencéfalo, que precisou chegar ao Supremo Tribunal Federal para ser regulada, sendo a decisão para nos casos específicos de anencefalia pudesse a gestante ter o direito de escolher pela continuidade ou não da gestação.

Importe dizer que o Código Penal brasileiro nos seus artigos 124, 125 e 126 mantém tipifica a conduta da gestante que pratica o aborto por conta própria e sozinha, bem como do terceiro que o faz sem o consentimento dela e também do terceiro que o faz com o seu consentimento(teoria dualista). Entretanto, mesmo tendo proibido a prática do aborto, essa proibição atualmente no Brasil comporta três exceções: i) quando o aborto for necessário para a vida da gestante; ii) quando a gestação for decorrente de crime de estupro; e mesmo não estando expresso na lei, iii) no caso de gestação de feto anencéfalo.

Pois bem, o que foi visto no Uruguai diverge da realidade brasileira, pois se deixou a critério da gestante a escolha de se interromper a gestação até a 12ª semana, independentemente de como tenha ocorrido a concepção.

No Brasil, o tema aborto e muitos outros têm tirado o sono do legislativo nacional, que reconhecendo a necessidade de se dar uma nova roupagem ao trato penal, depois da proposta de um projeto de lei que visava a elaboração de um novo e único diploma penal, foi formada uma comissão integrada por grandes juristas da área, que cuidaram por analisar todas as questões que careciam de tratamento, bem como fizeram um revisão completa sobre muitas outras questões

Não vamos aqui adentrar o mérito das mudanças ou mesmo se foram acertadas, mas o que se quer ressaltar foi a coragem desse corpo de juristas em tratar de todos os temas complexos ou não, à exemplo do que foi visto no Uruguai, temas tão polêmicos que comovem toda a nação como é o caso do aborto, do uso de drogas etc.

Aproveitando o caso visto no Uruguai, vale ressaltar que a proposta do novo Código Penal brasileiro, tem trilhado por caminhos semelhantes, não propriamente numa linha abolicionista, mas no tocante às causas de exclusão do crime de aborto, são significativas as mudanças propostas, uma vez que em tal projeto aquelas que atualmente resumem-se em três, passarão a serem quatro. Dispondo o projeto da seguinte forma:
Exclusão do crime
Art. 128. Não há crime de aborto:
I – se houver risco à vida ou à saúde da gestante;
II – se a gravidez resulta de violação da dignidade sexual, ou do emprego não consentido de técnica de reprodução assistida;
III – se comprovada a anencefalia ou quando o feto padecer de graves e incuráveis anomalias que inviabilizem a vida extra-uterina, em ambos os casos atestado por dois médicos; ou
IV – se por vontade da gestante, até a décima segunda semana da gestação, quando o médico ou psicólogo constatar que a mulher não apresenta condições psicológicas de arcar com a maternidade.
Parágrafo único. Nos casos dos incisos II e III e da segunda parte do inciso I deste artigo, o aborto deve ser precedido de consentimento da gestante, ou, quando menor, incapaz ou impossibilitada de consentir, de seu representante legal, do cônjuge ou de seu companheiro.

Impossível não mencionar a semelhança da situação tratada no inciso IV, com aquela vista no Uruguai, vez que ambas estabelecem até a 12ª semana como sendo o prazo limite para a realização do procedimento. Contudo, não se pode deixar de dizer que, embora semelhante no aspecto temporal, o tratamento para se excluir a responsabilidade penal ainda é diferente. Para o projeto brasileiro não basta a gestante demonstrar simplesmente interesse em fazê-lo, além disso, e até mais importante, a possibilidade deverá ser precedida de constatação médica declarando que a gestante não possui condições psicológicas de arcar com a gestação.

No que tange aos demais dispositivos, verifica-se que se mantém os dois que hoje já estão na lei. Inovando-se apenas no inciso II, que com o projeto deixará de fazer referência apenas ao crime de estupro e passará a englobar todo o conjunto de crimes contra a dignidade sexual, bem como se passará a considerar a situação de emprego não consentido de técnica de reprodução assistida.

Também se verifica no inciso III, a confirmação da decisão do Supremo Tribunal Federal, passando ela a ter caráter de lei, que é a permissão de se interromper a gestação quando tratar-se de feto anencéfalo.

Não se nega que são mudanças relevantes e necessárias. Embora haja comoção religiosa em sentido contrário, deve-se reconhecer nesse momento que nem sempre se pode conciliar direito e religião, e no caso específico o sentimento religioso torna a questão mais sentimental e pouco racional. Além do que, todas as intervenções religiosas tem-se demonstrado impróprias e descabidas, posto que em nenhum dos meios elencados no projeto se verifica qualquer forma de incentivo ao aborto, pelo contrário, trata-se apenas de uma tentativa de se evitar que casos sem regulamentação, como o visto na anencefalia, demorem tanto tempo para serem resolvidos.

Antes mesmo do projeto ser posto em votação, já se possível observar várias críticas que são feitas, mas repita-se que não abordaremos suas razões, valendo ressaltar apenas, que é o aborto um dos temas que mais repercussão e comoção tem fomentado dentre os senadores. Infelizmente, não adianta reunir os melhores para se elaborar uma lei, se sua aprovação continuar dependendo daqueles que por anos não tem tido coragem suficiente para resolver a questão.

Ao que parece, todo esse trabalho na formulação e organização do projeto do novo Código Penal foi em vão, pois, a exemplo de muitos outros projetos que entraram no Congresso Nacional e que acabaram se perdendo no tempo e que até hoje não se tem notícia, tudo indica que esse projeto será mais um nessa infeliz contagem.

Não se pode negar o avanço e a evolução, fazer isso é condenar o país a viver em um ambiente de incerteza legislativa e insegurança jurídica. Pois se o judiciário não pode deixar de apreciar os casos que lhes são levados (princípio da inafastabilidade), melhor então, que assim o faça com base em leis completas e capazes, que possibilitam uma pronta aplicação, e não como se tem visto atualmente, onde o judiciário vem legislando nos casos concretos.


Postagens referentes:

terça-feira, 16 de outubro de 2012

SUPREMO DEFINE JURISPRUDÊNCIA SOBRE CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO



A decisão que o Supremo Tribunal Federal (STF) tomará hoje em relação à lavagem de dinheiro vai muito além da condenação ou absolvição dos seis réus acusados no sétimo item do processo do mensalão em julgamento. Os dez ministros que atualmente compõem a Corte vão definir o alcance da aplicação da legislação de combate ao crime - seja ela a nova Lei nº 12.683, de 9 de julho deste ano, seja a anterior, a Lei nº 9.613, de 1998, que baseia as acusações do Ministério Público Federal na Ação Penal nº 470, cujos crimes apontados foram cometidos quando a norma antiga estava em vigor.

A discussão sobre a lavagem de dinheiro foi aberta pelo ministro Março Aurélio Mello logo após o voto do relator do mensalão, Joaquim Barbosa, que absolveu três réus e condenou outros três, e do revisor Ricardo Lewandowski, que absolveu os seis acusados no sétimo item do julgamento em pauta. Preocupa-me sobremaneira o diapasão que se está dando ao tipo lavagem de dinheiro, afirmou.
A preocupação do ministro é a de que o entendimento do Supremo - que vai balizar a primeira e a segunda instâncias do Poder Judiciário do país na aplicação daLei de Lavagem de Dinheiro e também a atuação doMinistério Público nas acusações por esse tipo de crime - seja muito elástico. A dúvida a ser esclarecida pela Corte reside na necessidade de que o réu acusado de lavar dinheiro tenha conhecimento de que os valores recebidos têm origem em atividades ilícitas para que seja condenado pelo crime.
São três as situações levantadas pelos ministros. A primeira delas ocorre quando o acusado conhece a origem ilícita do dinheiro e age com dolo (intenção) de ocultá-lo. A segunda foi definida pelos ministros como lavagem culposa, quando o acusado não faz ideia de que os valores recebidos são ilícitos. Por último, a lavagem com dolo eventual - quando o acusado assume o risco de receber o dinheiro diante da desconfiança de que ele tenha origem ilícita.
Para os ministros do Supremo, não há dúvidas quanto à possibilidade de condenação quando há provas de que o acusado recebeu valores cuja origem ilícita ele conhecia e atuou para ocultá-la. Foi essa intenção de esconder a origem do dinheiro sujo que baseou as condenações por lavagem em relação a outros réus do mensalão. Nesses casos, eles foram condenados por desvio de dinheiro público e gestão fraudulenta seguidos de lavagem - ou seja, os acusados sabiam que os recursos eram ilícitos, porque foram gerados a partir da prática de crimes, e por isso tentaram ocultar sua origem. Também em relação à lavagem culposa os ministros já demonstraram haver consenso de que ela não é passível de punição, na medida em que o acusado não tinha como saber da origem ilícita do dinheiro recebido.
É a chamada lavagem de dinheiro com dolo eventual o motivo do intenso debate travado entre os ministros na sessão de sexta-feira. O professor Renato de Mello Jorge Silveira, chefe do Departamento de Direito Penal da Universidade de São Paulo (USP), exemplifica com o caso de um advogado que atua na defesa de um traficante de drogas, cujos únicos valores que formam seu patrimônio e renda tenham origem na prática do crime. Ao receber do cliente os honorários pelos seus serviços, ele certamente desconfia da origem dos valores. A questão é se, nessa condição, ele pode ou não ser condenado por lavagem ao usar o dinheiro recebido.
O exemplo foi o mesmo citado pelo ministro Março Aurélio, que afirmou que, a depender do entendimento do Supremo, prevejo que teremos muitas ações penais contra os criminalistas contratados por delitos até gravíssimos. Assusta-me brandir que, no caso da lavagem de dinheiro, contenta-se o ordenamento jurídico com o dolo eventual.
Se a tese do dolo eventual foi aceita pelo Supremo, a possibilidade de condenações por lavagem de dinheiro será aumentada exponencialmente no Brasil nos crimes cometidos na vigência da lei anterior, de 1998, e mais ainda nos praticados após a entrada em vigor da nova Lei de Lavagem de Dinheiro, em julho deste ano. Ao retirar o rol de crimes antecedentes pelos quais era possível a condenação por lavagem, a legislação permite que qualquer infração penal seja alvo também de processos por esse tipo de crime. Na prática, significa que se alguém receber dinheiro de uma empresa que sonega impostos, pode ser acusado de lavagem de dinheiro ao utilizar os valores.
As discussões travadas entre os ministros na sessão de sexta-feira demonstram que não há consenso quanto ao tema. Contra a tese do dolo eventual já se manifestaram os ministros Ricardo Lewandowski, Rosa Weber, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Março Aurélio. Favoráveis a ela estão os ministros Joaquim Barbosa e Luiz Fux. Ainda faltam votar os ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello e o presidente da Corte, Ayres Britto. (Valor Econômico)
Fonte: http://amp-mg.jusbrasil.com.br/noticias/100124503/supremo-define-jurisprudencia-sobre-crime-de-lavagem-de-dinheiro

sábado, 13 de outubro de 2012

LEI MARIA DA PENHA NO STJ




Lei Maria da Penha também para enquadrar irmão agressor

Apesar de as agressões de maridos e namorados serem mais conhecidas, a Lei Maria da Penha pode contemplar outros graus de parentesco. A 5ª Turma do STJ considerou que a ameaça de agressão praticada por um homem em Brasília contra a irmã deve ser enquadrada na Lei Maria da Penha. O caso aconteceu em agosto de 2009.
O agressor se dirigiu à casa da irmã e atirou pedras contra o carro dela, além de enviar mensagens por celular a xingando e ameaçando agredi-la. O irmão queria assumir o controle da pensão recebida pela mãe, que estava sob responsabilidade da irmã. Ele ainda não foi condenado.
O Ministério Público do Distrito Federal, responsável pela acusação, havia entrado com um recurso especial alegando que o caso deveria ser encaminhado aos juizados especiais criminais, por se tratar de um conflito"entre irmãos" , que não apresentava "indício de que envolvesse motivação de gênero".
Mas o STJ decidiu que cabia a aplicação da Lei Maria da Penha, argumentando que "a legislação teve o intuito de proteger a mulher da violência doméstica e familiar",acrescentando "ser desnecessário configurar a coabitação entre eles".
Em decisão unânime, os ministros consideraram que, embora a Lei Maria da Penha tenha sido editada com o objetivo de coibir com mais rigor a violência contra a mulher no âmbito doméstico, o acréscimo de pena introduzido no parágrafo 9º do artigo 129 do Código Penal pode perfeitamente ser aplicado em casos nos quais a vítima de agressão seja homem.
O artigo 129 descreve o crime de lesão corporal como ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem, estabelecendo a pena de detenção de três meses a um ano. Se a violência ocorre no ambiente doméstico (parágrafo 9º), a punição é mais grave. A Lei Maria da Penha determinou que, nesses casos, a pena passasse a ser de três meses a três anos, contra seis meses a um ano anteriormente.
O relator do recurso, ministro Jorge Mussi, disse que a Lei Maria da Penha foi introduzida no ordenamento jurídico para tutelar as desigualdades encontradas nas relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, e embora tenha dado enfoque à mulher, na maioria das vezes em desvantagem física frente ao homem, não se esqueceu dos demais agentes dessas relações que também se encontram em situação de vulnerabilidade.
Como exemplo, o ministro citou o caso de agressões domésticas contra portadores de deficiência (parágrafo 11), circunstância que aumenta em um terço a pena prevista no parágrafo 9º do artigo 129 também conforme modificação introduzida pela Lei 11.340. (RHC nº 27622).


Pena mais grave imposta por Lei Maria da Penha não se limita a agressões contra mulher

Não é correto afirmar que a pena mais grave atribuída ao delito de lesões corporais, quando praticado no âmbito das relações domésticas, seja aplicável apenas nos casos em que a vítima é mulher, pelo simples fato de essa alteração ter-se dado pela Lei 11.340/06, mais conhecida como Lei Maria da Penha. O entendimento foi aplicado pelos ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o recurso em habeas corpus de um filho que teria ferido o pai ao empurrá-lo.
Em decisão unânime, os ministros consideraram que, embora a Lei Maria da Penha tenha sido editada com o objetivo de coibir com mais rigor a violência contra a mulher no âmbito doméstico, o acréscimo de pena introduzido no parágrafo 9º do artigo 129 do Código Penal pode perfeitamente ser aplicado em casos nos quais a vítima de agressão seja homem.
O artigo 129 descreve o crime de lesão corporal como "ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem", estabelecendo a pena de detenção de três meses a um ano. Se a violência ocorre no ambiente doméstico (parágrafo 9º), a punição é mais grave. A Lei Maria da Penha determinou que, nesses casos, a pena passasse a ser de três meses a três anos, contra seis meses a um ano anteriormente.
Transação penal
A defesa alegou que, por ter origem na Lei Maria da Penha, o artigo, com sua redação atual, não poderia ser aplicado no caso, por se tratar de vítima do sexo masculino. O habeas corpus foi negado no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, o que levou a defesa a recorrer ao STJ.
No recurso, a defesa sustentou que, antes, a violência doméstica era tida como crime de menor potencial ofensivo, passível de transação penal, e por isso a incidência do novo dispositivo trazido pela Lei Maria da Penha deveria ser de aplicação restrita à violência contra mulheres. Com esse argumento, foi pedido o trancamento da ação penal.
O relator do recurso, ministro Jorge Mussi, disse que a Lei Maria da Penha foi introduzida no ordenamento jurídico "para tutelar as desigualdades encontradas nas relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, e embora tenha dado enfoque à mulher, na maioria das vezes em desvantagem física frente ao homem, não se esqueceu dos demais agentes dessas relações que também se encontram em situação de vulnerabilidade".
Como exemplo, o ministro citou o caso de agressões domésticas contra portadores de deficiência (parágrafo 11), circunstância que aumenta em um terço a pena prevista no  parágrafo 9º do artigo 129 - também conforme modificação introduzida pela Lei 11.340.
Entretanto, o relator destacou que, embora considere correto o enquadramento do réu no artigo 129parágrafo 9º, do Código Penal - dispositivo alterado pela Maria da Penha -, os institutos peculiares dessa lei não são aplicáveis no caso, que não trata de violência contra a mulher.
Processo relacionado: RHC 27622
Fonte: Superior Tribunal de Justiça

Notícias publicadas em:
http://nota-dez.jusbrasil.com.br/noticias/100119918/stj-pena-mais-grave-imposta-por-lei-maria-da-penha-nao-se-limita-a-agressoes-contra-mulher

ULTRAJE A CULTO E IMPEDIMENTO OU PERTURBAÇÃO DE ATO A ELE RELATIVO - Agora você sabe que isso é crime!




Durante uma missa que se realiza no feriado dessa sexta-feira (12/10/2012), no bairro Jardim Asteca, na cidade de Vila Velha/ES. João Santos Sena, 49 anos de idade, segundo ele motivado por razões divinas, invadiu a igreja e depois de interromper a celebração fez ele por destruir uma imagem de Nossa Senhora Aparecida, e ainda tento agredir o padre.

O caso realmente chamou a tentação. Na delegacia quando questionado sobre a motivação do crime, teria ele dito que: “Pergunte para o meu pai, Deus, o que eu fiz. Ele vai te responder”,
O caso em questão remonta perfeitamente aquilo que vimos na postagem “Você não sabia, mas isso é crime” (http://direitopenalemdia.blogspot.com.br/2012/07/fabricio-da-mata-correa-normal-0-21.html), quando na oportunidade falamos da tipificação da conduta daquele que desrespeita o sentimento religioso.

Aproveitando o ensejo, vale a pena recordar a dita postagem.

O Brasil como todos sabem é um país laico, isso quer dizer que não existe uma religião oficial. E até por ser assim é que ele é considerado campo fértil para o surgimento e convivência de muitas crenças como de fato há, mas que principalmente, e muito diferente do que se vê no oriente médio, aqui ela coexistem de forma amigável.

Mas demonstrando uma preocupação e zelando para que essa boa convivência continue, fez o legislador por proteger o sentimento religioso, de forma que as pessoas respeitem a religião uma das outras. Com esse objetivo criou-se o crime do artigo 208 do Código Penal que assim dispõe:

Art. 208 - Escarnecer de alguém publicamente, por motivo de crença ou função religiosa; impedir ou perturbar cerimônia ou prática de culto religioso; vilipendiar publicamente ato ou objeto de culto religioso:
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa.
Parágrafo único - Se há emprego de violência, a pena é aumentada de um terço, sem prejuízo da correspondente à violência.

O presente crime visa proteger basicamente o sentimento religioso. Portanto, zombar, ridicularizar ou achincalhar uma pessoa por conta da fé que ela doutrina, ou pelo cargo ou função que ela exerce dentro de uma congregação religiosa, é um crime.

Vale apenas dizer que, para a configuração desse crime o motivo da zombaria deve ser por conta da religião ou mesmo pelo cargo que a pessoa possui dentro de um determinado grupo, como por exemplo, pastores evangélicos, padres, etc. Outrossim, esses atos devem ser feitos em público, posto que do contrário possibilitaram a configuração de outro crime, como por exemplo injuria.

Bem, não precisa ser profundo conhecedor da matéria penal, para saber que o simples gesto de ofender alguém ou expor determinada pessoa a ridículo, senão for crime, por certo é imoral. Claro que determinadas condutas por si só já sabidamente são tidas como erradas, mas não saber sua reserva legal dificulta o embasamento ou ainda a correta identificação do crime.

Pois bem, de forma sintética esse é mais um crime que existe, mas que muitas pessoas desconhecem. Agora se você já o conhecia parabéns e siga nos estudos!

A LIBERDADE PROVISÓRIA NO CRIME DE TRÁFICO


Antes de discorrer sobre o tema, vale dizer que as discussões jurídicas como a que agora esta sendo proposta, só se torna possível no Brasil em decorrência de um péssimo hábito que o legislativo brasileiro possui de adotar o direito penal de emergência como sendo ele a solução para todos os problemas, principalmente em relação a criminalidade, ou seja, sempre que ocorre um determinado fato de repercussão nacional, logo em seguida o que se vê é um novo crime cuidando da situação.

Tal situação encontra-se completamente dissonante de tudo aquilo que verdadeiramente deve ser vetor de lei penal, pois o que se observa é que a mídia e toda sua força tem levado a sociedade a acreditar nessa fábula. Por toda a importância que o direito penal possui, o mesmo se estendendo ao seu processo legislativo, deve ele ser invocado somente quando extremamente necessário, e não por pura conveniência. Outrossim, os fundamentos de sua existência, muito mais que clamor público, devem ser vistos e justificados em razões fundamentadas de política criminal.

Os efeitos do direito penal de emergência, até podem ser cogitados quando da proposta de alguma lei, mas de fato só poderão ser sentidos quando na prática suas incongruências surgirem com maior intensidade. Sabe-se que legislar é função típica do poder legislativo, o problema é que quando tal função não é feita como deveria, ou seja, com a cautela necessária, o judiciário que a principio deveria apenas julgar, passa a exercer papel de legislador na tentativa de corrigir as falhas das leis.


Nesse sentido, e já iniciando o assunto, temos a malfadada Lei Nº 8.072 de 25 de julho de 1990, denominada Lei dos Crimes Hediondos, que sabidamente teve como impulso de criação a necessidade de se dá uma reposta social, após toda repercussão vista no caso do sequestro dos empresários Roberto Medina e Abílio Diniz.

Essa lei exemplifica com perfeição o quadro das leis criadas simplesmente por pressão da mídia e da sociedade, que não possuem outra finalidade, senão atender o apelo momentâneo da sociedade, suprimindo direitos e garantias fundamentais, na ilusão de que o tratamento mais rigoroso fosse a melhor solução para os problemas sociais.

Vale dizer que além de servir como reposta social, a citada lei tratava de assunto já iniciado na Constituição Federal de 1988, porém, que não havia sido explicado, que era justamente a questão dos crimes hediondos.

De tal sorte que dois anos depois da Constituição Federal ter sido promulgada e ter feito alusão aos crimes hediondos, deixando expresso na oportunidade somente os equiparados (tráfico – tortura – terrorismo), veio a Lei Nº. 8.072/90, para definir, não só quais crimes seriam considerados hediondos, como ainda estabelecer tratamento mais rigoroso.

Justamente por ter estabelecido tratamento diferençado e muito mais rigoroso, tanto para os presos provisórios como para os condenados, foi que a citada lei desde seu nascimento já passou a ser objeto de inúmeras críticas. Importa dizer sobre a liberdade provisória, que cuidou a lei dos crimes hediondos (8.072/90), por vedar expressamente a liberdade provisória para o tráfico de drogas, deixando claro no seu artigo 2°, inciso II, que tal crime era insuscetível de liberdade provisória.

Esse fato, aliado à inúmeros outros motivos e restrições à direitos constitucionais, só fortaleceram as críticas que até hoje são feitas à referida lei.

Destarte, em consonância com tal dispositivo, dezesseis anos depois, entrou em vigor a Lei Nº 11.343/06, que além de estabelecer novas diretrizes no trato das drogas, ratificou a vedação da liberdade provisória já feita pela Lei Nº 8072/90, deixando isso expresso no seu artigo 44.

Art. 44.  Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Como reflexo de toda discussão que já havia se instalado no cenário jurídico do país, iniciado pela lei dos crimes hediondos e reforçado pela Lei Nº 10826/03 (Estatuto do Desarmamento) que fazia idêntica vedação, viu-se surgir em 2007, depois de ação direta de inconstitucionalidade que considerou tal vedação uma afronta aos princípios da presunção de inocência e do devido processo legal (art. 5º, incisos LVII e LXI da CF/88), foi editada a Lei Nº 11.464/07, que retirou do inciso II, artigo 2º da Lei Nº 8072/90, a vedação da liberdade provisória.

Embora se tenha retirado da lei de crimes hediondos a proibição da liberdade provisória por ter sido ela declarada inconstitucional, a discussão não terminou, apenas tomou novos rumos. Isso porque, a Lei Nº 11.464/07, não atingiu a redação do artigo 44 da Lei Nº 11.343/06, que se manteve inalterado, fazendo com que parte da doutrina sustentasse que a vedação constante do referido diploma teria sido derrogado tacitamente.

Diferentemente do que se via na doutrina, a jurisprudência nacional caminhava em sentido diverso, dizendo que a vedação da lei de drogas não havia sido alcançada pela Lei Nº 11.464/07, e, portanto, deveria ser aplicada.

O que desde o inicio já não fazia o menor sentido, uma vez que se a alteração apresentada pela Lei Nº 11.464/07, refletia o entendimento do STF para uma situação fática, qual seja, a inconstitucionalidade de se proibir a concessão de liberdade provisória para os crimes hediondos, o mesmo entendimento poder-se-ia ser transportado para todo o tipo de situação semelhante, como o artigo 44 da lei 11.343/06.

Os fundamentos utilizados para se declarar a inconstitucionalidade tanto da vedação contida na lei dos crimes hediondos como na lei 10826/03, servem perfeitamente ao caso do artigo 44 da lei 11.343/06. Ocorre que na prática o que se viu foi justamente o contrário, tanto que o próprio STJ em um de seus julgados declarou que a vedação existente no artigo 44 da lei 11.343/06, era por si só suficiente para se restringir a benesse da liberdade provisória, mesmo já havendo dispositivos semelhantes sido declarados inconstitucionais.

Quando tal questão chegou ao STF, não se viu tratamento diferenciado. Muitos foram os pedidos de liberdade provisória indeferidos, por entender a colenda corte que a vedação contida na referida lei de drogas era legítima. Por certo tempo, isso remontou e determinou o entendimento majoritário da referida corte, fortalecendo o posicionamento pela perfeita possibilidade da vedação, nunca se analisando seu viés constitucional, muito embora isso já fosse suscitado pela a doutrina.

Em decorrência dos muitos pedidos que se chegavam para a apreciação da referida corte, alguns ministros começaram a cogitar a possibilidade de se repensar tal posicionamento, julgando necessário a realização de uma nova reflexão sobre a matéria. Reconhecida essa necessidade, e depois de feita, o que se viu foi que alguns dos ministros começaram a repensar a matéria, agora com o viés puramente constitucional, para assim mudar a forma de votar.

O primeiro a mudar entendimento sobre a matéria foi o ministro Eros Grau, que rompendo completamente com o entendimento até então predominante na corte, concedeu liberdade provisória, declarando ainda no seu voto que tal vedação representava uma clara afronta aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana. Refletindo assim os princípios constitucionais mais sensíveis.

Essa demonstração de mudança na forma de se pensar o assunto, serviu primordialmente para legitimar e de certa forma restaurar toda presunção de inocência que há muito havia sido deixada de lado, com os dispositivos que suprimiam os direitos e garantias para tratar com tanta ferocidade aquele que é presumidamente inocente.

Dispositivos que tratam com maior severidade todo aquele que presumidamente teria praticado uma infração penal seja ela qual for, hediondo ou equiparando, é por certo um vestígio da teoria do direito penal do inimigo, que como pilar de existência, defende tratamento radical para todo aquele que se apresenta como verdadeiro inimigo do estado, tendo como consequência a supressão de seus direitos e garantias individuais.

A importância de se ter dado o primeiro passo, é que ele acendeu a questão junto aos demais ministros do STF, fazendo com que outros que até então seguia o entendimento majoritário, indeferindo a liberdade provisória para o crime de tráfico, mudassem esse posicionamento, como por exemplo, o ministro Ricardo Lewandowski, que em setembro de 2011, funcionando como relator no HC108483, votou pela concessão da liberdade provisória, sendo, na oportunidade, seguindo por todos os demais ministros que compunha 2ª turma do STF.

Na oportunidade o ministro Ricardo Lewandowski, disse ainda que não havia no caso concreto, nenhum motivo que demonstrasse a real necessidade da manutenção da prisão processual, de forma que ela não poderia se sustentar apenas na vedação abstrata do artigo 44 da Lei Nº11.343/06. Manter encarcerado aquele que é presumidamente inocente simplesmente por constar no texto legal tal disposição, é de fato uma afronta a constituição.

Para se alcançar esse novo modo de pensar, valiosa foi a contribuição da lei 12.403/11, responsável por reformular completamente o tratamento franqueado à prisão cautelar no Brasil. Essa lei, seguindo todas as premissas constitucionais, deixou expresso que somente nos casos realmente necessários é que se deve manter alguém preso, seja qual for a infração penal. Para tanto, inovou-se ainda com a possibilidade de serem fixadas cautelares para a manutenção da liberdade, como, a propósito fora feito no julgamento do HC108483 em que depois de concedida a liberdade, julgaram por bem os ministros pela fixação de cautelares diversa da prisão.

Desse modo, conclui-se que a maior contribuição que a lei Nº 12.403/11 trouxe, além é claro que minimizar o problema da superlotação, foi de fato fazer valer a regra da liberdade. Mantendo preso somente quem realmente deve assim estar.

Embora o controle de constitucionalidade tenha sido realizado pela via difusa, teoricamente com efeitos inter partes, nada obsta que o mesmo seja utilizado como precedente, até porque, além de uma referência jurisprudencial, a citada decisão inquestionavelmente representa de fato o entendimento da maior corte do país, que pode se sustentado em qualquer instância.

Não significa dizer, que doravante, todo caso de tráfico terá por certa a concessão da liberdade. Isso de fato dependerá dos fatos levados até o conhecimento do magistrado, para que valorando a situação colocada, possa decidir de forma fundamentada qual o motivo que poderia justificar a manutenção do cárcere cautelar. De modo que a simples vedação constante do artigo 44 da Lei Nº 11.343/06, de tão absurda, que não permite sequer ao magistrado sopesar a real necessidade da medida de prisão, no caso, ela simplesmente é imposta tal qual uma operação aritmética, não permitindo ao juiz pensar o caso.

Consolidando esse entendendo, a principal mudança que se viu no STF, é que outrora bastava ser crime de tráfico para se validar a disposição do artigo 44 da lei Nº 11.343/06, e sem analise de mérito manter a prisão. Depois da aludida reformulação, passou-se a analisar tal questão sob o enfoque constitucional, verificando no caso em concreto se a medida é de fato necessária.

Independente do crime que alguém responda, não se deve privar essa pessoa das garantias constitucionais já instituídas. Estabelecer proibições diferenciadas para autores de certos crimes é com certeza legitimar o direito penal do inimigo, este que é conhecido justamente por desafiar diretamente tudo que se preza num estado democrático como o Brasil, que por 24 anos se tem uma constituição que preza sobremaneira o respeito a tais premissas.

Cumpre informar, que demonstrando igualmente uma mudança de pensamento, depois de muito analisar tal questão, o STJ cuidando da questão dos menores infratores, já editou a súmula 492, dizendo: “o ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente”. Ainda que se trate da situação dos menores, isso certamente é um avanço da forma de se pensar.

Por fim, importa dizer que hoje, ainda há vários entendimentos sobre a vedação do artigo 44 da Lei Nº 11.343/06, mas também não se pode negar que a justiça brasileira tem caminhado para uma maior constitucionalização de todos os institutos de direito penal e processual penal. Analisando o retrospecto sobre a liberdade provisória para o crime de tráfico, não se nega que a projeção feita é favorável, uma vez que hoje já são várias as decisões, que independente de conceder ou negar, mais do que isso demonstram que hoje as decisões estão sendo fundamentadas em razões justas de necessidade, e não mais em simplesmente indicação de vedação legal.

O enrijecido sistema criado pelo artigo 44 da Lei Nº 11.343/03, de simplesmente barrar, dentre outros, a concessão da liberdade provisória no crime de tráfico, fazendo isso de forma abstrata e sem valoração alguma, já não mais existe. Ainda que se tenha hoje a Lei Nº 12.403/11, para auxiliar no trato com a prisão, é de máxima importância que assim como o feito com dispositivos passados, seja também o artigo 44 da lei de drogas, declarado inconstitucional pela via adequada, para com a edição de uma nova lei seja dada nova redação ao referido artigo, ou ainda seja ele revogado na totalidade, para que assim não a haja mais discussão, ou mesmo, possibilidade de se recordar inconstitucionalidades.



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MARCÃO, Renato. Art. 44 da lei 11.343/06 (Lei de Drogas): A liberdade provisória em crime de tráfico na visão do STF. Disponível em: http://www.novacriminologia.com.br/Artigos/ArtigoLer.asp?idArtigo=2594. Material da 5ª aula da Disciplina Tutela penal dos bens jurídicos individuais, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Ciências Penais – Universidade Anhanguera-UNIDERP|REDE LFG.

GOMES, Luiz Flávio. DAMÁSIO, Bárbara. Liberdade provisória e tráfico de drogas. Disponível em http://www.lfg.com.br 24 junho. 2009.


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